TEMİNAT MEKTUBU VE HUKUKİ NİTELİĞİ
Av.Adem Atakan DAVARCI
Orkun BAYRAM

ÖZ

İnsanlık tarihi boyunca ticari hayat sınırlarını sürekli zorlamıştır. İhtiyaçlar arttıkça insanlar arası alışveriş de artmıştır. İletişimin artması farklı ihtiyaçları ortaya çıkarmıştır. Günümüzde ticaret ihtiyacın da ötesinde lüks olarak da kendini göstermektedir. Talebe yetişmek için üretimin artması gerekmekte, hammadde ve üretime bağlı diğer alımlar da artmaktadır. Aynı zamanda uluslararası ticari şirketlerin farklı ülkelerde büyük yatırımlar yapması ve ihale alması durumu da söz konusudur. Son yüzyılda ortaya çıkan bu akışkanlık ticaretin gelişmesini de hızlandırmıştır. Farklı ülke şahıs ve tüzel kişilikleri, sınırları aşarak birbirlerine mal satabilir hale gelmiştir. Ticarette rakamlar ve mesafeler arttıkça risk de büyümüştür.
Ticarette tarafların birbirlerini tanımaması bir risktir. Kendi ülkesinde mal satan biri dahi ticari hayatta bir güvenceye ihtiyaç duyar. Karşı tarafı tanımak ve mali durumunu bilmek ister. Sınırların ortadan kalkması birbirlerini tanımayan şahısların ticaretini daha da artırmıştır. Tarafların ödeme gücü, mali durumu, bulundukları ülkenin hukuk düzeni birbirleri açısından tam bir kapalı kutudur.
Tarafların arasındaki güven boşluğunu ortadan kaldıracak ve aralarındaki ilişkiyi sağlama alacak bir formül hep aranmıştır. Bazı teminat türleri masraflı ve belirli aşamalara bağlıdır. Rehin, ipotek, kefalet gibi teminatlar daha masraflı ve paraya çevrilmesi uzun zaman alan ve ülkelere göre farklılık gösterebilen bir yapıdadır. Daha sorunsuz bir güvenceye ihtiyaç vardır. Garanti mektupları da bu ihtiyaçları karşılamak için ortaya çıkmıştır.
Garanti mektupları bankalar tarafından düzenlenmektedir. Mektup düzenlenirken bankanın kendi müşterisini tanıması yeterlidir. Karşı taraf ticaret yaptığı şahıstan bağımsız bankaya güvenmektedir. Taraflar bankanın garantisinde iş yapmak durumundadır. Çalışmamızda anlatacağımız üzere mektubun paraya çevrilmesi diğer teminat türlerine göre çok daha kolaydır. Garanti mektupları ticari hayatta, paranın tahsilini veya malın teminini garanti etmektedir. Mektuba bağlanan risk tacir açısından risk olmaktan çıkmaktadır.
Ülkemizde garanti mektubuna yönelik hukuki bir düzenleme yoktur. Mahkeme yorumları ve içtihatlar, yargılama alanında belli bir hukuki seviyeye
Makale Geliş Tarihi:                 28.09.2016 Yayın Kurulu Kabul Tarihi:    27.10.2016
gelmiştir. Milletlerarası Ticaret Odası tarafından oluşturulan kurallar uygu lamada bankalara yol göstermektedir ve uluslararası teminat mektuplarında bağlayıcılığı vardır.
Çalışmada, teminat mektubunun hukuki yapısı yargı kararları ve doktrin ışığında tartışılmıştır. Ortaya çıkacak sorunların çözümü de bu kapsamda değerlendirilmiştir. Her ne kadar belirli seviyede bir hukuki yapıya kavuşmuş gibi gözükse de daha anlaşılır ve uluslararası düzenlemeler ışığında ayrı bir düzenlemeye ihtiyaç duyulduğu ortaya konulmuştur.
Anahtar Sözcükler: Garanti Mektubu, Banka, Hukuk, Ticaret, Milletlerarası Ticaret Odası

GİRİŞ

Teminat mektupları ticari hayatta çok sık kullanılan bir müessesedir. Ticari hayatta tarafların birbirine güven duyması ticari hayatı kolaylaştıran, tarafların birbirleri olan alışverişlerini hızlandıran bir durumdur. Karşılıklı güvenin olmaması ticarette risk ihtimalini ortaya çıkarır. Bu riskin neticesinde fiyat artışı kaçınılmazdır. Taraflar kendi aralarında riski ortadan kaldırmak için çeşitli arayışlara girmiştir. Ortaya konulan çözümlerden biri de teminat mektuplarıdır.
Teminat mektubu diğer teminat türlerinin aksine paraya çevrilme konusunda hızlı ve az masraflı olması sebebiyle daha çok tercih edilmektedir Bu denli yaygın kullanılması uyuşmazlıkları da beraberinde getirmektedir. Teminat mektupları nakdi ya da gayrinakdi kredi, kefalet ya da garanti sözleşmeleri olarak çoğu kez tanımlanmış, uygulamada hukuksal niteliği çokça tartışılmıştır. Tartışmaların bazıları uygulamada karşılaşılamayacak kadar küçük ayrıntılar ve belirsizlikleri de beraberinde getirmektedir.
Hukukumuzda hukuksal bir tanımı yapılmadığından ortaya çıkan uyuşmazlıklara kıyasen ilgili hükümler uygulanmaktadır. Mahkemelerin yaptığı yorumlar aynı tanımlamayı kabul etse bile kendi içinde dahi çelişmektedir. Bazı tartışmalar belirli aşamada sona ermiş gibi gözükmektedir. Ancak sözleşmenin kurulması gibi temel konularda dahi kanunlarımızda değişikliğe gidilmiş olması teminat mektuplarının hukuki durumunu da yakından ilgilendirmektedir.
Teminat mektupları özellikle yabancı yatırımcılar açısından da önemli bir araçtır. Hukuka güven duyulması ve sınırları belli, tanımları yapılmış bir düzenleme ile konunun çözümü gerekmektedir. Milletlerarası Ticaret Odası tarafından oluşturulan “Banka Teminat Mektuplarına İlişkin ICC Kuralları” (URDG 758) uygulamada bankalara yol gösterse bile daha çok uluslararası teminat mektuplarında bağlayıcılığı vardır. İç hukuk da ortaya çıkan uyuş mazlıkların çözümünde bağlayıcılığı bulunmamaktadır.
Mektubun hazırlanması, bankaya ibrazı, ödenmesi, ödenmesinin engellenmesi, haczi gibi çok önemli ve birden fazla kanunun alanına giren konular yer almaktadır. Uyuşmazlıklar daha çok yargı kararları ve doktrin tarafından ortaya konulan çözümlerle sağlanabilmektedir.
Ancak ne yazık ki ülkemizde gerek doktrin gerekse yüksek yargı merci çoğu konuda çelişmekte özellikle Yargıtay’ın görüş değişikliklerine çok sık rastlanmaktadır. Kanunda var olan boşluk sebebi ile birbirine çok ters kararlar çıkabilmektedir.
Teminat mektuplarının sık kullanılması ile günümüze kadar ortaya çıkan hukuki sorunlara mahkeme ve doktrin tarafından getirilen çözümler, teminat mektubunu metnini daha az sorun çıkarır bir hale getirmiştir. Her sorunun çözümü ile düzenenlenen teminat mektupları değişmiş ve giderek daha az problemler yaşanmaya başlanmıştır. Ancak uluslararası düzenlemeler esas alınarak uygulamada açıklığı en az seviyeye getirecek düzenlemeye ihtiyaç vardır.
Çalışmada daha çok ortaya çıkan sorunlar ve getirilen çözümler ile hukuki görüşlere yer verilmiştir. Çalışmanın birinci bölümünde teminat mektubunu tanımlanmıştır. İkinci bölümde hukuksal niteliği ve bu konuda yapılan tartışmalar ele alınmıştır. Üçüncü ve Dördüncü bölümde ise uygulamada teminat mektubunun kullanılması ve bu sırada ortaya çıkan sorunların çözümlenmesi ele alınarak konulara ilişkin yargı kararlarına yer verilmiştir.

1. TEMİNAT MEKTUBU

1.1. Tanım

Teminat mektubunda üçlü bir yapı söz konusudur. Temel ilişkide birbirlerine karşı yükümlülükleri olan iki taraf ve temel ilişkide borç altına giren tarafın borcunu üstlenen üçüncü bir kişi olan banka vardır. Teminat mektubu bir sözleşmedir. Bu sözleşmenin alacaklısı aynı zamanda temel ilişkinin de alacaklısıdır. Borçlusu ise bankadır.
Banka ile garanti alan (muhatap) arasında akdedilen, bankanın genellikle müşterisinin (lehtar) talebi üzerine, muhatabın kabulü ile onun muhataba karşı asıl sözleşmede yükümlü olduğu edimi ifa etmemesi veya metinde düzenlenen başka bir riskin gerçekleşmesi durumunda belirli bir meblağa kadar ödemede bulunmayı taahhüt ettiği, bankaya bağımsız bir borç yükleyen sözleşmedir. (Akyazan, 1974:  567) Kıymetli evrak değildir. (Şanlı ve Ekşi, 2005: 178) Banka muhatap edimini, mektupta belirtilen meblağ ile lehtara karşı garan ti altına almaktadır. (Taşpolat, 1989:21) Ticari hayatta alacağın teminat altına alınması tacirin kendini güvende hissetmesini sağlar. (Kuntalp, 1995: 265)
Alacağın rehin veya ipotek gibi kurumlarla teminat altına alınabilmesi çok sık karşılaştığımız durumlardır. Bu şekilde teminat alınmışsa teminatın paraya çevrilmesi ayrıca hukuki işlem gerektirmektedir. İcra yoluyla yapılan işlemler zaman alır ve teminat beklenenden daha düşük seviyede paraya çevrilebilir. Bu durumda alacaklı alacağını tamamıyla karşılayamayabilir. Teminat mektubu diğer teminat türlerine göre daha sağlam ve hızlı bir yapıdır.
Teminat mektupları masrafsız ve hızlı bir şekilde paraya çevirme imkânı olması sebebi ile ticari hayatta daha çok tercih edilmektedir. (Başara, 2009: 302)
Borçlunun temel ilişkideki yükümlülüğü bir miktar paranın ödenmesi olabileceği gibi bir işin yapılması şeklinde de olabilir. (Sayın, 2007: 11-12)Temel ilişki özel ya da kamusal karakterli bir sözleşme olabilir. (Tekinalp, 2009: 511)

1.2.Unsurları

Banka teminat mektuplarının hukuki niteliği olan garanti sözleşmesi Borçlar Kanunu’nda bir sözleşme türü olarak düzenlenmemiştir. Başkasının fiilini taahhüt, garanti sözleşmesine en yakın düzenlemedir. Bu kapsamda teminat mektubu sözleşmesinin unsurları içtihat ve doktrin ışığında belirlenmelidir. (Reisoğlu, 2007:170) Borçlar kanununda ayrıca bir düzenleme bulunmadığından Borçlar kanunu “üçüncü kişinin filini üstlenme” başlıklı 128.maddesi kıyasen uygulanır.

      a.    Sözleşme ilişkisi kurulmalıdır

Banka teminat mektubunun hukuki niteliği garanti sözleşmesidir. Garanti sözleşmesi, tek tarafa borç yükleyen bir sözleşmedir. Bu nedenle sadece bankanın imzasını içerir. Sözleşmenin diğer tarafı olan muhatabın imzasını içermemektedir. (Kahyaoğlu , 1996: 45)
Bankanın muhataba yaptığı icap reddedilmemişse zımnen kabul edilmiş sayılır ve sunulan teminat mektubunun içeriğine uygun olarak teminat mektubu sözleşmesi kurulur. (Doğan, 2002: 17) Muhatabın teminat mektubunu teslim almasını zımni kabul olarak nitelendirebiliriz. (Reisoğlu, 2003: 90)
Teminat mektubu metni kural olarak şekle bağlı değildir. Ancak ispat hukuku açısından yazılı olması gerekir. Aksine hüküm yoksa imzasının ıslak imza olması zorunludur. Hukukumuzda imza incelemesinin fotokopi üzerinden yapılması kabul görmemektedir. Bu nedenle fotokopi veya fax ile düzen lenmiş teminat mektubu hukuki sonuç doğurmaz. Banka teminat mektupları, sözleşmeden doğan bir teminat olarak kabul edildiğinden Elektronik İmza Kanunu’ nun 5. maddesi gereği elektronik imza ile düzenlenemezler. (Aral, 2009: 188-190) Yeni borçlar kanunu 14.maddesi güvenli elektronik imza ve onaylanmış fax vb iletişim araçları ile gönderilen ve saklanabilen metinlerin de yazılı şekle uygun olduğunu düzenlemiştir. (Demir, 2012: 10)
805 sayılı İktisadi Müesseselerde Mecburi Türkçe Kullanılması Hakkında Kanun gereği Türkçe düzenlenmelidir. Aynı zorunluluk yabancı ülkede kurulmuş Türkiye’de şubesi olan bankalar için de geçerlidir. (Bahtiyar, 2007: 1737) Yargıtay 11. Hukuk Dairesi 04.12.2007 Tarih, 2006/8049 esas ve 2007/15338 sayılı kararında “(…)davalı bankanın metne İngilizce olarak yazılmış vade şartına dayanamayacağına”  hükmetmiştir. 

      b.    Risk önceden belirlenmelidir

Banka teminat mektubu sözleşmesi ile lehtarın teminat mektubu metninde belirtilen olaya bağlı riskler güvence altına alınmaktadır. (Arkan, 1992: 61) Banka teminat mektubu ile garanti edilen risklerin hangi ilişkiden kaynaklanabilecek riskler olduğu taraflarca önceden belirlenmelidir. (Doğan, 2005: 40)
Yargıtay 19.HD. 18.12.2000 Tarih, 7107 Esas ve 8738 sayılı kararında, “(...) Gerçekten bir sözleşmenin geçerli olması için, onun taraflara yüklediği hak ve borçların tereddüde yer vermeyecek şekilde açık, başka bir deyimle konusunun gereği ve yeteri kadar belli ve sınırlı olması gerekir” ifadesine yer vermiştir.
Riskin önceden belirlenebilir olması gerektiği Yargıtay Hukuk Genel Kurul’un 28.11.2001 Tarih, 2001/19-998 Esas ve 2001/1088 sayılı kararında da “(...) doğmuş ve doğacak her türlü borcun garanti edildiğinden söz etmek, boyutları belli olmayan ( belirsiz ) bir edimin garantisi anlamına gelir ki,  bu da garanti sözleşmesiyle bağdaşmaz.” açıkça ifade edilmiştir.
Teminat mektubu düzenlendikten sonra lehtar ile muhatabın teminat mektubunda sözü edilen sözleşme şartlarını değiştirmeleri, lehtarın yeni yükümlülükler üstlenmesi, garanti edilen riskin kapsamı dışında kalmaktadır. (Arkan, 1992: 75) 
Yargıtay 19. HD. 14.12.1999 Tarih, 1999/4793 Esas ve 1999/7676  sayılı kararında da benzer görüşte kalarak “(…)  öte yandan garanti verenin muvafakati olmadan esas akdi ilişkideki koşulların borçlu aleyhinde ağırlaştırılması veya borçlunun yeni yükümler üslenmesi garanti edilen riskin kapsamı dışında kalır” şeklinde hüküm kurmuştur.

Hukuk Genel Kurulunca verilen diğer bir kararında da “(…)Tarafların karşılıklı iddia ve savunmalarına, dosyadaki tutanak ve kanıtlara, bozma kararında açıklanan gerektirici nedenlere ve özellikle; teminat mektubunda yazılı riskin yorum yoluyla değiştirilemeyeceği ve genişletilemeyeceği hususunun açık bulunmasına,” diyerek “risk”in yorum yoluyla da genişletilemeyeceğine hükmedilmiştir. (YHGK 28.1.2007, 2007/11-852, K.2007/892)
Ancak banka sadece sözleşme tutarını bilerek riski üstlenmişse sözleşme bedelini artırmayan asıl sözleşmenin esaslı şartlarında yapılan değişiklik bankayı yükümlülükten kurtarmaz. (Akyol, 2006: 57)

      c.    Vaat edilen meblağ belirli olmalıdır

Banka tarafından üstlenilen risk karşılığında ödenecek meblağ belirli olmalıdır. Meblağın yazı ile de yazılması ortaya çıkacak ihtilafın çözümünde yardımcı olacaktır aynı zamanda maddi hata yapılmasını sona erdirecektir. (Kahyaoğlu,  1996: 52)
Riskin gerçekleşmesi ile birlikte lehtar belirtilen tutarı almaya hak kazanır. Ayrıca bankanın riskin gerçekleştiğini araştırma zorunluluğu yoktur. Banka ilk yazılı talepte meblağı ödemek zorundadır. (Arkan, 1992: 61)
Ödenmesi vaat edilen meblağın, riskin gerçekleşmesi sonucunda ortaya çıkan zararın tazmini niteliğinde olduğu (Reisoğlu, 1963: 72) ya da temel ilişkiden bağımsız bir para borcu olduğu doktrinde savunulmaktadır. (Doğan, 2005: 193, Kahyaoğlu, 1996: 60) Garanti mektubu ile ödenmesi vaat edilen tutar temel ilişkiden bağımsız olmasına rağmen soyut borç taahhüdü niteliğinde değildir. Garanti,  teminat sebebinden soyut bir işlem olmayıp, teminat amacı başka bir işlemin garantisi niteliğindedir. (Tekinalp,2009: 512)

      d.    Bağımsız bir sözleşmedir

Banka teminat mektubunun bu özelliği onu feri yükümlülük içeren teminat amaçlı kefalet gibi diğer benzer sözleşmelerden ayırt eder. (Doğan, 2005: 42) Buradaki bağımsızlık, bir sözleşmenin varlığının ve içeriğinin başka bir sözleşmeye bağlı olmamasıdır. (Erdoğan, 2000: 48-49) Garanti, hangi ilişkiden doğan rizikonun güvence altına alındığını göstererek ferdileşmektedir. (Arkan, 1992: 64)
1.3. Tarafları

      a.    Garanti veren - banka

Teminat mektuplarında garanti veren sıfatı genellikle bankalar tarafından kullanılmaktadır. Bunun nedeni gerek teminat mektuplarının güçlerini arkalarında bulunan bankaların saygınlığından almaları ve gerek 2886 sayılı Devlet İhale Kanunu ve gerekse 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nda sunulacak teminat mektuplarının bankalarca düzenlenmesi zorunluluğudur. (Barlas, 1986: 51)
Gayri nakdi kredi ilişkisi olduğu için bankacılık kanununa tabidir. Kredi limiti üzerinde bir tutarda düzenlense bile geçerlidir. (Reisoğlu, 2003: 86 )
Yargıtay HGK. 21.03.1962 Tarih, E. T/10 Esas ve 19 sayılı kararında“davacının  bu iddiası iyi  niyet kaideleri ile asla bağdaşmaz. Başka bir deyimle davacı bu isteğinde iyi niyetli olarak telakki etmeye imkân yoktur” demek suretiyle limiti üzerinde olan kredileri de geçerli saymıştır. Dikkat edilmesi gereken nokta muhatabın kötüniyetli olmaması gerektiğidir. Muhatap, kredi sınırının aşılarak teminat mektubu düzenlendiğini biliyor veya bilebilecek durumda ise iyiniyetli sayılmaz. Muhatabın kötü niyeti olması hali bankanın teminat mektubu nedeniyle muhataba ödeme yükümlülüğü doğmayacaktır. (Arkan, 1992: 71)
Kredi limitine göre farklı organlar yetkili olacaktır. Bank. K m.51 çerçevesinde kredi açma konusunda yetki yönetim kuruluna aittir. Bu yetki alt birimlere genel müdürlük veya şubelere verilebilir. (Güney, 2012: 89)

      b.    Muhatap-teminat alan

Muhatap hem asıl ilişkinin hem de garanti sözleşmesinin tarafıdır. (Kahyaoğlu, 1996: 23, Reisoğlu, 2003: 25) Temel ilişki nedeniyle lehtarın yükümlüğünü yerine getirilmemesi riskine karşılık banka, muhataba garanti vermekte ve bu garantinin hükümlerini düzenleyen teminat mektubunu muhataba sunmaktadır. (Doğan, 2005: 95) Kamu, gerçek veya tüzel kişiler muhatap taraf olabilir. (Barlas,1986: 51) Garanti verenle muhatap aynı kişi olursa, hukuki sonuç doğmaz. (Barlas,1986: 52)

      c.     Lehtar

Lehtar, fiili banka tarafından taahhüt edilen kişidir. (Akyazan, 1969: 16) Bankanın kredi müşterisidir ve temel ilişkide yükümlülük altına giren kişidir. (Erdoğan, 2000: 51) Muhataba hitaben teminat mektubu düzenlenmesi hususunda talepte bulunan kişidir. Lehtar gerçek veya kamu hukuku ya da özel hukuk tüzel kişisi olabilir. Lehtar birden fazla kişi de olabilir. Teminat mektubunu ödeyen bankanın, kontrgaranti veya sebepsiz zenginleşmeye dayanarak lehtara rücu edebileceği göz önüne alındığında, lehtar fiil ehliyetine sahip olmalıdır. Ancak lehtarın ehliyetsiz olması, teminat mektubu sözleşmesini geçersiz hale getirmez. Nitekim lehtar ile banka arasındaki ilişkinin geçersizliği teminat mektubu sözleşmesini etkilemez. (Arkan, 1992: 70)
Banka’nın kendi borcu için teminat mektubu vermesi hukuki bir sonuç doğurmayacaktır. Yargıtay farklı bir kararında bir bankanın düzenlediği süresiz ve kati teminat mektubuna dayanarak, o banka lehine ihtiyati haciz kararı verilmesinde usulsüzlük bulunmadığına hükmetmiştir. ( Yargıtay  Hukuk  Genel Kurulu, 09.06.2004  t.,  E.  2004/4-351,  K.  2004/339 )

2. TEMİNAT MEKTUBUNUN HUKUKİ NİTELİĞİ

2.1. Genel Olarak

Türk Medeni Kanunu ve Borçlar Kanunu teminat sağlama borcuna ilişkin genel bir düzenleme içermemektedir. Borcun yerine getirilmesinde borçlunun verebileceği teminat türleri konusuna değinmemektedir. (Kuntalp 1995: 266)
Genellikle devlet ihale kanunlarında tanımlanmıştır. Hukukumuzda banka teminat mektubunun ilk uygulamasının dayanağı olan 1025 sayılı ve 12.03.1927 tarihli Hükümetle Efrad Arasında Teati Olunacak Mukavelename ve şartnameler Hakkında Kanun’un 1.  maddesi uyarınca Bakanlar Kurulunca yürürlüğe sokulan 08.01.1928 tarih ve 6048 sayılı Kararname’den kaynaklanmaktadır. Devlet ve Kamu kuruluşlarınca yapılan arttırma, eksiltme ve ihaleler nedeniyle bu Kararnamede kabul edilebilecek “teminatı katiye mektubu”, “teminatı muvakkate mektubu”  adı altında teminat mektubu metinleri düzenlenmiştir. (Reisoğlu, 2003: 21)
Banka teminat mektuplarının doktrin ve mahkeme içtihatlarındaki ayırım olan kefalet veya garanti sözleşmesi olarak nitelendirilmesi, bu iki sözleşme türü arasında çeşitli açılardan esaslı farklar bulunması ve bunun sonucu olarak, kabul edilen niteliğe göre uygulanacak hükümlerin ve varılacak çözümlerin de değişmesi nedeniyle büyük önem taşımaktadır. (Barlas, 1986: 28)

2.2. Kefalet Sözleşmesidir Görüşü

Banka, lehtarın sözleşme hükümlerine aykırı hareket etmesi halinde muhatabın, banka teminat mektubunda tespit edilmiş olan tutara kadar uğrayacağı zararları karşılayacağını taahhüt etmektedir. (Doğan, 2005: 30)
Taahhüt edilen tutarın altında zarar olması halinde ise mektupta belirtilen tutara bakılmaksızın zarara nispetinde ödeme yapılacaktır. Bu görüşün ortaya çıkmasında bankanın müşterek ve müteselsil kefil sıfatıyla teminat mektubunu imzalaması da etkili olmuştur. Kefalet olarak nitelendirdiğimizde banka kefil, alacaklı ise muhatap-garanti alandır. Asıl ilişkideki alacaklı teminat mektubu ilişkisinde de alacaklı durumundadır. (Altıok ve Erem, 1967: 105)

2.3. Garanti Sözleşmesidir Görüşü

Yargıtay teminat mektubu metninde yer alan yazılı istek üzerine, derhal ve herhangi bir itiraza veya hüküm istihsaline mahal kalmaksızın ödeme taahhüdünü esas alarak Garanti sözleşmesi olarak değerlendirmiştir. (Barlas, 1986: 34)
Yargıtay’ın 13.12.1967 Tarih, 1966/16 esas ve 1967/7 sayılı vermiş olduğu içtihadı birleştirme kararı ile “(...) Bankanın sıfatı,  teminatı veren olduğundan, taahhüdü; esas sözleşmeyi yapan taraflardan ve esas akitten ayrı ve tamamıyla müstakildir. Bankanın taahhüdü lehdarın borcunun geçerliliğine ve varlığına bağlı olmaksızın garanti taahhüdü olarak tecessüm eder.  Banka bu teminat mektubu ile bir sözleşmeye bağanmış şahsın vecibesini yerine getirmesini ve yerine getirmediği takdirde teminatı alan şahıs için doğacak tehlikeleri kısmen veya tamamen üzerine alır.” ifadesine yer vermiştir.
Yargıtay teminat mektuplarının garanti sözleşmesi niteliğinde olduğunu Hukuk Genel Kurulu’nun 11.06.1969 Tarih, 1969/4 esas ve 1969/6 sayılı kararında “(…)Kefilin taahhüdü feri olmasına karşılık 3.  şahsın fiilini taahhüt şeklinde yapılan garanti anlaşmaları feri mahiyette değildir.  Garanti veren müstakil bir taahhüt altına girmiştir.  Asıl borç tediye ile ve sair surette düşerse kefalet gibi feri haklar da düşer.  Borçlar Kanunu’nun 113. maddesinde anlamını bulan ferilik vasfı garanti akitlerinde yoktur.  Garanti veren asıl borçla ilgili değildir.(...)Asıl borçlu bu defileri dermeyan etmek hakkını haiz ve kefilde kanunen buna mecbur olduğu halde banka bunları ileri sürmekten feragat etmek suretiyle asıl borçludan daha ağır bir külfet altına girmiş durumdadır.” ifadesiyle bir kez daha içtihadı birleştirme kararı ile kabul etmiştir.
Uygulamda, banka teminat mektubu metinlerinde “protesto keşidesine ve hüküm istihsaline gerek kalmaksızın ve borçlunun rızasını almaksızın ilk yazılı talepte derhal ve gecikmeksizin” şeklindeki ödeme taahhüdü yer almaktadır. Bu ifadeler banka teminat mektuplarının garanti sözleşmesi olarak değerlendirilmesine olanak vermiştir.  Yargıtay içihatı birleştirme kararları da uygulamayı bu yönde bir düzene sokmuştur. Her ne kadar “müşterek ve müteselsil kefil” gibi ibareler mektuba konulmuş olsa da bu durum garanti sözleşmesi kavramını etkilememiştir.
Garanti verenin borcu fer’i nitelikte değildir. Garanti veren bağımsız bir taahhütte bulunmuştur. Bu sebeple fer’i diyemeyiz. Asıl borç sona erse bile sona garanti verenin borcu sona ermez. Asıl borcun sona ermesi garanti altına alınan riskin de ortadan kalkmasına sebep oluyorsa garanti borcu sona erer. (Tekinay vd., 1985: 309)
Mektup metninde müşterek ve müteselsil kefaletten söz edilse dahi, kefalet sözleşmesi olarak kabulü mümkün olmayacaktır. (Reisoğlu, 2003: 31)
Kefalet sözleşmesi belli bir miktar belirtme ve yazılı yapılma zorunluluğu varken garanti sözleşmesinde yoktur. Kefalet asıl borca bağlı iken garanti bağımsız bir borçtur. Bu nedenle kefalette asıl ilişkiden doğan defi ve itirazlar ileri sürülebilir ve halefiyet mümkündür. Ancak garanti sözleşmesinde asıl sözleşmeden kaynaklanan defi ve itiraz ileri sürülemez ve halefiyet ise yoktur.
(Reisoğlu, 2003: 53)
Bankanın taahhüdünün geçerliliği, lehtarın borcunun geçerliliği ve mevcudiyetine bağlı değildir. Banka teminat mektuplarının kefalet veya garanti sözleşmesi olarak vasıflandırılmasında nazara alınacak kıstaslardan feri’lik-aslilik kıstasına göre; bankanın taahhüdü, lehtarın borcunun geçerliliği ve mevcudiyetine bağlı değilse garanti taahhüdü olarak, aksi takdirde kefalet olarak tanımlanır. (Barlas, 1986: 34)
Teminat mektubunun garanti veya kefalet sözleşmesi yanda karma bir sözleşme olarak düzenlenmesi mümkündür. Dolayısıyla somut olaya göre değerlendirilmelidir.  Türk bankası tarafından dışarıda yerleşik kişilere verilen veya yabancı banka tarafından Türkiyede yerleşik kişilere verilen teminat mektubu: olması durumunda davaya bakan hakimin hukukuna göre hukuki nitelliği belirlenir. (Şanlı ve Ekşi, 2005: 189-190)

3.TEMİNAT MEKTUBUNUN PARAYA ÇEVRİLMESİ 3.1.Banka Teminat Mektuplarında Riskin Gerçekleşmesi

Teminat mektubunun türlerine göre riskin gerçekleşmesi durumu da farklılık gösterir. Geçici teminat mektuplarında, ihaleye teklif veren isteklinin sözleşme imzalamaması veya kesin teminat mektubunu ihaleyi yapan idareye sunmamasıdır. Avans temınat mektuplarında, sözleşmenin kısmen veya tamamen feshine rağmen yükleniciye verilen avansın geri ödenmemesidir. Kesin Teminat Mektuplarında, sözleşme kapsamında ödenmesi gereken bir paranın ödenmemesi, sözleşmenin kısmen veya tamamen feshedilmesi risk olarak düzenlenmiş olabilir. Risk teminat mektubunda düzenlenir. (Aral, 2009: 185)
Risk gerçekleşmeden paraya çevrilme halinde lehtar, borçlarını tamamen ifa ettiğini ve paraya çevirme talebinin haksız olduğunu iddia ederek teminat mektubu bedelinin iadesini, temel ilişkiye dayanarak talep edebilir; ayrıca bu yüzden uğradığı zararların tazminini de isteyebilir. (Aral, 2009: 192)
3.2. Banka Teminat Mektubunu Paraya Çevirme Talebi

      a.    Ödeme talebi

Banka teminat mektubunda garanti edilen edim sonucunun gerçekleşmediğini ileri sürerek, banka teminat mektubu bedelinin kendisine ödenmesini muhatap, bankadan talep eder. Bu talep yenilik doğuran bir haktır. Tek taraflı ve varması gereken bir irade beyanı ile kullanılır. Gerçek kişi ise paraya çevrilme talebi bizzat kendisi tarafından veya yetkili vekili tarafından yapılmalıdır. Tüzel kişi ise yetkili organı tarafından paraya çevirme talebi yapılmalıdır. Banka, ödeme talebinde bulunanın kimliğini “uygun bir özenle” araştırmalıdır. (Aral, 2009:185) 
Kamu kurumu ise, banka teminat mektubunda muhatap olarak gösterilen birimin en üst amiri veya onun yetkili kıldığı kişi tarafından talep yapılabilir.
(Reisoğlu, 2003:247)
Talebin vekil aracılığıyla yapılıyor ise, genel vekâletnameye dayanan paraya çevirme taleplerinin yeterli olmadığı ve vekâletnamelerde açık yetkinin aranması gerektiği ileri sürülmüştür. (Doğan, 2005:192-193)  Ancak genel vekâletname yeterlidir. 
Yargıtay 11. HD. 30.01.1997 Tarih, 1996/6738 esas ve 1997/441sayılı kararında “ (...)Vekâlet akdinin geçerliliği herhangi bir şekil şartına tabi değildir. Davacının,  davalı bankaya hitaben yazdığı “bankadaki hesapları üzerinde her türlü tasarrufta bulunması için yetkiyi içeren”  yazı ile vekâlet sözleşmesi oluşmuş bulunmaktadır.  BK.388.  maddesinde yazılı hususi yetkiyi gerektiren hususlar arasında banka hesabından para çekilmesi mevcut değildir.” hükmüne yer vermiş ve Borçlar Kanunu’nun 388.  maddesinin üçüncü paragrafında düzenlenen özel yetkiyi gerektiren durumların sınırlı olarak düzenlendiğine işaret etmiştir. Borçlar Kanunu’nda özel yetki gerektiren haller arasında teminat mektuplarının paraya çevrilmesi talebi bulunmamaktadır.
Ahzu kabz yetkisi de gerekli değildir. Eski HUMK’ a göre genel vekâletname ahzu kabz yetkisini de içermelidir. Aksi takdirde vekil sadece nakde çevirme talebini sunabilecek ancak tahsilât yapamayacaktır. Yeni kanuna göre vekile özel yetki verilmesini gerektiren haller arasında ahzu kabz da sayılmamıştır. Dolayısıyla vekil, vekâletnamede özel yetki olmasa da ahzu kabz yetkisine sahiptir. (Yeni HUMK m.74)
Lehtar ödeme talebinde bulunamaz. (Reisoğlu, 2003: 248) Bu hakkı sadece muhatap kullanabilir.
Alacağın temliki halinde: Alacaklının bir borç ilişkisinden doğan alacağını, borçlunun iznine gerek olmadan üçüncü bir kişiye devretmesine alacağın temliki denir. (Oğuzman ve Öz 2009: s.919) Paraya çevirme talep hakkı tek başına devredilemez. Garanti sözleşmesi bir bütün olarak devredilmedikçe, teminat mektubunun nakde çevrilmesini talep hakkı devredilemez. (Reisoğlu, 2003: 202)
Henüz doğmamış olan alacağın devrinde, teminat mektubunu düzenleyen bankanın onayına gerek vardır. Bankanın onay vermemesi halinde alacak devredilmiş olacak bunun yanında alacağa ilişkin talep hakkı muhatapta kalacaktır. (Kahyaoğlu, 1996: 103)
Muhatabın teminat mektubundan doğan alacağı haczedilebilmesi hali:  Muhatabın alacaklıları ödeme talebinde bulunulmuş olsun veya olmasın İcra iflas Kanunu’nun 89. maddesine göre teminat mektubundan doğan alacağı haczettirebilirler. (Barlas,  1986: s. 86)  Paraya çevirme talebinin yapılmamış olması halinde, Haciz durumunda riskin gerçekleşmesine rağmen muhatabın ödeme talebinde bulunmaması sorun yaratacaktır. Bankalar, teminat mektubu düzenleyerek lehine garanti verdikleri kişiye gayrinakdi bir kredi açmaktadırlar. Bu kredinin nakden tahsil edilebilir bir alacağa dönüşebilmesi rizikonun gerçekleşmesi ve ödemenin muhatapça yazılı olarak talep edilmesi gerekmektedir. (Kaya, 1995: 216)
Ödeme talebi olmadıkça banka teminat mektubu nedeniyle bir alacak doğmayacaktır. Bu sorunun çözümü hususunda doktrinde iki görüş vardır. İlki, haciz koyduran alacaklının İcra İflas Kanunu’nun 120. maddesinin birinci fıkrasından yararlanarak haciz konusu alacağı devralıp bankaya karşı doğrudan doğruya ödeme talebinde bulanabileceği görüşüdür. (Barlas, 1986: 87) Diğeri ise banka teminat mektubunda haciz koyduran alacaklı, İcra İflas Kanunu’nun 120. maddesinin ikinci fıkrasına göre bankadan alacağını muhatabın dava hakkını kullanmayı üzerine alarak yapabilecektir. (Canbolat, 2008:166)

      b.    Ödeme Talebinde Süre

Banka teminat mektubu metninde riskin gerçekleşmesi halinde ödenmesi taahhüt edilen bedelin ödenmesinin ne zaman yapılacağında dair bir hüküm bulunabilir. Bölye bir belirleme yapılmışsa risk gerçekleşse dahi ödeme talebi için bu tarih beklenecektir. (Canbolat, 2009: 127)
Banka, mektupta belirlenen süreden önce ödeme yaparsa riski üzerine alır ve ödediği meblağı lehtardan alamama riski doğar. (Kahyaoğlu, 2996: 66-67)
Garantilere İlişkin Birörnek Kurallar (URDG 758) 14. maddesine göre ödeme talebi, garanti şartlarına uygun olarak ve vadede veya vadeden önce yapılabilir. Banka teminat mektubunun vadeli olup olmamasına göre ödeme talebinin ne zaman yapılması gerektiği farklılık arz edebilecektir. 
Vadeli banka teminat mektuplarına, “vadenin sonuna kadar yazılı olarak nakde çevirme talebi gelmediği takdirde teminat mektubunun hükümsüz kalacağına” şeklinde kayıt konulabilir. Bu yönde bir kayıt varsa, talep riskin gerçekleşmesinden vade bitimine kadar yapılabilir. Talep vadeden sonra ise reddedilmelidir. Bu yönde bir hüküm yoksa riskin gerçekleşmesinden itibaren genel zamanaşımı süresi içinde paraya çevirme talebi yapılabilir. Bu durumda vade sonunda teminat mektubu geçersiz hale gelmez. Bu görüş bankaları 10 yıl gibi çok uzun süre risk altında tutması ve uluslararası uygulamaya ters düşmesi nedeniyle eleştirilmiştir. (Aral, 2009: 192-193)
Süresiz Banka Teminat Mektuplarında Talep Süresi: Vadesiz banka teminat mektuplarında, muhatap zamanaşımı süresi içerisinde mektubun nakde çevrilmesi yönündeki talebini bankaya sunmalıdır. Zamanaşımı süresi, teminat mektubundan doğan alacağın muaccel olmasından itibaren genel zamanaşımı süresidir. (Aral, 2009: 193)

1. Zamanaşımını Mektubun Bankaya Verilme Tarihinden İtibaren Başlar Görüşü: İlk talepte derhal ödeme yükümlülüğü bulunduğundan verilme tarihinden itibaren zamanaşımı süresi başlar. ( Akyazan, 1975: 12-13)
2. Zamanaşımını Riskin Doğumundan İtibaren Başlar Görüşü: Garanti veren bankanın borcu riskin doğumu ile başlayacağından borcun riskin doğumu ile başlayacağı dolayısıyla zamanaşımı süresininde bu tarihten başlayacağı savunulmuştur. Baskın olan görüş bu görüştür.

(Tekinalp, 2009: 539, Aral, 2009: 193)

3.3. Ödeme Talebinin İçeriği

Şarta bağlı olan ve olmayan ayrımı yababiliriz. Şarta bağlı değil ise sadece yazılı ödeme talebi yeterlidir. Şarta bağlı ise şartın gerçekleştiğini gösteren belgelerinde bulunması gerekir.
5070 Sayili Elektronik İmza Kanunu’na göre elektronik ortamda yapılan başvuru geçerlidir. Aynı şekilde fax veya muhatap tarafından imzalanmış telgraf yoluyla başvuru yapılmışsa bunu da geçerli kabul etmek gerekir.  (Aral, 2009: 187) Yargıtay,  faks ile yapılan yazışmaları,  yazılı şartın geçerlilik değil ispat şartı olduğu durumlarda geçerli saymıştır. (19 Yargıtay  Hukuk Genel  Kurulu  12.3.1997  t.,  E.  1996/11  951,  K.  1997/178.  )
Taleple birlikte teminat mektubunun aslının ibrazı zorunlu değildir. (Arkan, 1992: 70)
Yargıtay 19.  H.D.  15.6.2001 Tarih, 2001/511 esas ve 2001/4641 sayılı kararında,  “Teminat mektubunun kaybedilmiş olması veya herhangi bir şekilde zayi edilmesi halinde, muhatabın teminat mektubundan kaynaklanan hakkı ortadan kalkmamakta,  kıymetli evrakta olduğu gibi teminat mektubunun zayi nedeniyle iptalinin mahkemeden istenmesi gerekmemekte, sonuç olarak muhatabın talep hakkı devam etmektedir” şeklinde hükme yervermiştir.
Riskin gerçekleştiğini bildirme yükümlülüğü vardır ancak sadece beyan yeterlidir. Ayrıca riskin gerçekleştiğini ispat etme yükümlülüğü yoktur. (Reisoğlu, 2003: 253) Ödeme talebinin içeriğine ilişkin şekil şartı da yoktur. (Aral, 2009: 190) “Uzatınız” veya “ödeyiniz uygulamada en çok karşımıza çıkan ifadelerdendir. Bu taleplerde lehtarın yükümlülüğü bildirilmediğinden yani riskin gerçekleştiğine dair bir açıklama yapılmadığından banka için ödeme yükümlülüğünün doğmadığı savunulmuştur. (Barlas, 1986: 65)
Birörnek kuralları 23.maddesi uyarınca “öde” veya “süreyi” uzat talebi geldiğinden garantör talebi 30 gün bekletir ve lehtara durumu bildirir. Banka süreyi uzatma talebini reddederse ödemeyi yapar. Süre uzatma talebini kabul ederse bu durumda ödeme talebi düşer. Banka, lehtar tarafından aksi bildirilse bile, süreyi uzatmayı kabul etmek zorunda değildir. Birörnek Kurallar 15. Maddesi uyarınca muhatap temel ilişkide lehtarın hangi yükümlülüğünü ihlal ettiğini de bildirmelidir.

3.4. Paraya Çevrilmesi İstenen Teminat Mektubunun ve İstenen Miktarın Belirtilmesi

Miktarın belirtilmesi kısmi ödeme hali olma durumunda kalan miktar için sorumluluk devam edeceğinden önemlidir. (Barlas, 1986: 63)
Muhatap bankaya hangi teminat mektubundan dolayı başvuru yaptığını ve talep ettiği miktarı belirtmek zorundadır. Aksi halde banka ödemekten kaçınabilir. Yargıtay 11. HD 28.10.2003 tarih, 2003/3378 esas ve 2003/10059 sayılı kararında nakde çevrilmesi istenen mektubun “şahsileştirilmesi” ve talep edilen miktarın belirtilmesinin zorunlu olduğunu açıkça ifade etmiştir. Ödeme istenen meblağın para cinsi de talepte gösterilmelidir.
Bankaların “TL” üzerinden mektubu düzenlemeleri kanusunda sınırlama yoktur. Dövizle belirlenmiş olmasına rağmen paraya çevirme tarihindeki cari döviz kuru üzerinden ödenmek üzere hazırlanan mektuplar içinde sınırlama yoktur. Bu şekilde hazırlanan mektup da gerçek manada döviz kaydı yoktur. Bu kayıt paranın değerini koruması için konulmuştur. ( Doğan, 2005: 361-362)
Döviz üzerinden düzenlenmesinde Türk Parası Kıymetini Koruma Hakkında 32 Sayılı Karar gereğince lehtar Türk-muhatap yabancı ise serbesttir.( Doğan, 2005: 362-363) Lehtar yabancı muhatap Türk ya da yabancı ise yine serbesti söz konusudur.  (Doğan, 2005: 364)
Muhatap ve lehtar Türk ise şartlara bağlanmıştır. Bankaların döviz üzerinden teminat mektubu düzenlemelerine belli şartlarda izin verilmiştir. Bankaların yabancı para üzerinden teminat mektubu düzenlenebilmesi için Hazine Müsteşarlığının bağlı olduğu Bakanlığın izni gerekir. Aksi halde teminat mektubunun geçersizliği gündeme gelebilecektir. (Doğan, 2005: .362-363)
Yargıtay Hukuk Genel Kurulu 1963 tarihli bir kararında kabul ettiği ve doktrinde savunulan bir görüşe göre de Türk Parasını Koruma mevzuatı emredici niteliktedir. Bunun sonucu olarak,  Bakanlığın izninin alınmasının öngörüldüğü hallerde,  izin alınmadan bankaların teminat mektubu vermeleri mutlak butlanla batıldır. (Yargıtay HGK, 08.05.1963 tarih, E.1963/22 K.
1963/16)
Ancak teminat mektubunu geçersiz kılmak yerine vade tarihinde cari döviz kuru üzerinden Türk Lirası olarak ödeme şeklinde geçerli saymak Türk Parası Kıymetini Koruma Hakkında 32 Sayılı Kararın ihlal edilmediği sonucunu verecektir. (Reisoğlu, 2003: 455.)

3.5.Şartlı Banka Teminat Mektuplarında Ek Belgeler

Mektup metninde paraya çevirme talebi ile birlikte bazı belgelerinde sunulması gerektiğine dair bir kayıt var ise ödeme talebinin geçerli olabilmesi için belirtilen belgelerin de sunulması gereklidir. (Aral, 2009: 191)
Banka bu belgelerin sadece dış görüntüsüne göre bir inceleme yapacaktır. Belgelerin geçerliliğini araştırmakla yükümlü değildir. Eğer makul bir inceleme ile ortaya çıkmayacak bir şekilde sahte düzenlenmişse muhataba yapılan haksız ödemeden bankanın lehtara karşı bir sorumluluğu doğmayacaktır. Banka sedece belgenin varlığına bakar ve tespit eder ayrıca belgenin geçerliliğini araştırma hakkı da yoktur. (Kahyaoğlu, 1996: 64)
Birörnek Kurallar 19. Maddesinde düzenlenmiştir. Banka yazılı talep belgesi de dâhil olmak üzere garantide belirtilen ve kendisine ibraz edilen bütün belgelerin şekil bakımından garanti şartlarına uygun olup olmadıklarını, garanti metni ve Birörnek Kurallar’a göre inceleyecektir.

3.6. Paraya Çevirme Talebin Sunulacağı Yer

Ödeme talebi mektubu veren bankaya karşı yapılmalıdır. (Aral, 2009: 186) Bankaların şubelerinin bankadan ayrı bir tüzel kişiliği bulunmamaktadır. Aksi, banka teminat mektubunda düzenlenmemişse ödeme talebi banka teminat mektubunu düzenleyen şubeye yapılabileceği gibi diğer şubelere de yapılabilir. (Reisoğlu, 2003:  262)
Birörnek Kurallar 3. Maddesine göre bankanın farklı ülkelerdeki şubeleri ayrı bir tüzel kişilik olarak yorumlanmaktadır. Talep sadece mektubu veren bankaya yapılacaktır şeklinde bir şart konulabilir. Birörnek Kurallar 14.’e göre ödeme talebi, bankaya garantinin düzenlendiği yerde veya garanti metninde diğer bir yer düzenlenmişse bu yerde sunulacaktır.
4.TAZMİN TALEBİ KARŞISINDA BANKANIN YÜKÜMLÜLÜKLERİ

4.1. Bankanın İnceleme Yükümlülüğü

Bankaya, ödeme talebi yapıldığında, öncelikle verdiği mektubun metnini incelemeli ve metinde öngörülen şartlara uygun hareket etmelidir. (Aral, 2009: 195)
Birörnek Kurallar 6. maddesine göre banka, belgeleri inceleyecek, ancak malların veya hizmetlerin yerine getirilip getirilmediği ile ilgilenmeyecektir. 20. maddesine göre ise garantör, ödeme talebinin sonradan tamamlanacağına dair beyan yoksa talebi, beş iş gününde incelemekle yükümlüdür. Bu süre vadeden etkilenmez.

4.2. Bankanın Lehtara İhbar Yükümlülüğü 

Banka ile lehtar arasında öncelikle gayrinakdi kredi ilişkisi bulunmaktadır. (Aral, 2009: 192) Banka ile lehtar arasındaki ilişki, karşılık ilişkisi olarak adlandırılmaktadır.  Karşılık ilişkisinin hukuki mahiyeti vekâlet sözleşmesidir. Banka ile lehtar arasında bulunan vekâlet sözleşmesi gereğince, banka yükümlülüklerini yerine getirirken lehtarın talimatlarına uygun, özenli ve sadakatli davranmalıdır. (Aral, 2009: 19)
Bankanın, ödeme talebinde bulunulması halinde lehtara karşı, bilgi verme yükümlülüğü bulunmaktadır. Lehtar bu sayede haksız yapılan bir başvuru karşısında önlem alabilecektir. (Aral, 2009: 194)
Banka yükümlülüğünü yerine getirmezse ya da gecikirse, sözleşmenin müspet ihlali dolayısıyla lehtarın tazminat talebine hakkı olduğu ileri sürülmüştür. (Tekinalp, 2009: 526)
Bir örnek Kurallar 16. Maddesine göre banka gecikme olmaksızın lehtara ödeme talebini ihbar ile yükümlüdür. Ayrıca garanti süresinin uzatılmasına ilişkin bir talep alırsa bunu da lehtara bildirecektir. 22. Maddesine göre uygun ödeme talebinin ve diğer belgelerin suretleri gecikmeksizin lehtara gönderilecektir. Ancak bu gönderme, ödemeyi durdurma hakkı vermez.

4.3. Bankanın Ödeme Yükümlülüğü 

Banka, muhatabın paraya çevirme talebinin, mektup metnine uygun olduğunu belirlediği durumda, mektup metninde yazan meblağa kadar talep edilen miktarı ödeme yükümlüdür. Bu  yükümlülük muhatap ile arasındaki garanti sözleşmesinden doğmaktadır. (Kahyaoğlu, 1996: 67) Bankanın bu yükümlülüğüne uymaması halinde muhatap bankaya karşı cebri icra yoluna başvurabilir. Ayrıca banka bu durumda muhataba tazminat ödemek zorunda kalabilir. Birörnek Kurallar 20. maddesi de aynı şekilde “banka ödeme talebi uygunsa ödeme yapmakla yükümlüdür. “ şeklinde ifade etmektedir.

      a.    Muacceliyet

“İlk talepte” kaydı var ve talep usulüne uygun ise ödeme borcu muaccel hale gelir. Muhatap ödeme talebini riskin gerçekleşmesi sonucunda yapacaktır. (Reisoğlu, 1989: 77)  Birörnek Kurallar 14 ve 15.  maddesine göre, banka garanti bedelini ödeme yükümü garantide belirlenmiş bulunan belgelerin yazılı ödeme talebi ile ibraz edilmesi durumunda ortaya çıkmaktadır.

      b.    Ödemenin kapsamı

Banka muhatabın yapacağı talep kadar ödemeyi, mektupta yazılı meblağ ile sınırlı olmak kaydıyla tam olarak ödemek zorundadır. Banka kısmi ödeme yapmak isterse muhatap kabul etmek zorunda değildir. (Kahyaoğlu, 1996:  69)
Ödemenin kapsamını mektup metnine göre belirlenecektir. Birörnek Kurallar 12. maddesine göre, garanti metnindeki hüküm ve şartlar ile Birörnek Kurallarnın bu hüküm ve şartlarla uyumlu kuralları kapsamında, garanti metninde belirtilen meblağa kadar sorumludur. 17. Maddesine göre kısmi ödeme talebi ve birden fazla ödeme talebi yapılabilir. Bu durumların aksi garanti metninde düzenlenebilir.

      c.    Ödeme yeri

Banka garanti sözleşmesi nedeniyle kendi borcunu ifa eder aksi kararlaştırmamışsa ifa yeri, ifa zamanında muhatabın ikametgâhının bulunduğu yerdir. İfa yeri zımnen de belirlenebileceğinden ödeme talebinin bankaya yapılmasının ödemenin de bankada yapılması yolunda taraflar arasında zımni anlaşma olduğu şeklinde yorumlanabileceği savunulmuştur. (Kahyaoğlu, 1996: 69)
Birörnek Kurallar 20. maddesine göre ödeme yeri garantinin düzenlendiği yerde veya garanti metninde ödeme yeri olarak belirtilen yerdir.

      d.    Ödemenin yapılacağı şahıs

Muhataba veya vekiline ya da onun kanuni temsilcisine ödenecektir. Ancak muhatabın bu hakkını devri halinde ise devralana ödeme yapılacaktır.
(Canbolat, 2008: 159,  Reisoğlu, 2003: 211, Tekinalp, 2009: 538)

4.4. Bankanın Defi ve İtirazları İleri Sürme Yükümlülüğü

Banka varsa defi ve itirazlarını ileri sürerek ödeme yapmama yükümlülüğü altındadır.

      a.    Bankanın defi ve itirazları

Paraya çevirme talebine rağmen bazı durumlarda nakde çevrilmemektedir. Ancak bu durumlar, ilk talepte ödeme yükümlülüğü bulunduğundan ve talebin haklı olup olmadığını veya hakkını kötüye kullanıp kullanmadığını araştırmadan derhal ödemek zorunda olduğundan istisnai ve sınırlıdır. (Reisoğlu, 2003: 28) Lehtarın banka çalışanları ile anlaşarak hile ile bankaya zarara uğratması durumunda ve muhatabın kötü niyetli olması halinde yani muhatabın bu durumu bildiği veya bilmesi gerektiği durumda ödeme yapmayı reddedebilir.
(Aral, 2009: 196, Kahyaoğlu, 1996: 76, Tekinalp, 2009: 534)
Lehtar ile arasındaki ilişkiden kaynaklı olarak muhataba karşı ödeme yapmaktan kaçınamaz. Örneğin lehtar ile aralarındaki ilişkinin hile nedeniyle geçersiz olduğunu veya lehtarın banka teminat mektubu nedeniyle kendisine ödemek zorunda olduğu komisyon ve masrafları ödemediğini, ileri sürerek ödeme talebini reddedemez. (Tekinalp, 2009: 534)
Eğer mektupta belirtilen risk lehtar ile muhatap arasında uyuşmazlık konusu ve uyuşmazlığın sonucunun bekleneceği yönünde bir kayıt varsa, banka ödeme yapmamakla yükümlüdür. Bu gibi durumlarda lehtar bankayı da davada taraf göstererek mahkemenin banka hakkında da karar vermesini sağlamalıdır. Banka teminat mektubu soyut olarak düzenlenmişse banka, lehtarın temel ilişkiden kaynaklanan borcunu lehtarın ölümünü, iflasını, konkardato teklifinin kabul edildiğini ya da lehtarın garanti alana karşı taahhüdünü yerine getirmesini engelleyen sebepleri ileri sürerek muhataba ödeme yapmaktan kaçınamaz.  (Kahyaoğlu, 1996:. 73, Reisoğlu, 2003: 57-59) Yargıtayın da kararları bu yöndedir.
Yargıtay 19.  HD 02.10.1998 Tarih, 1998/3247 esas ve 1998/5718 sayılı kararında, “(…) Dosyadaki yazılara,  kararın dayandığı delillerle gerektirici sebeplere ve özellikle teminat mektubunun BK.nun 110.  maddesinde yazılı 3. şahsın fiilini taahhüt niteliğinde bir garanti akdi olmasına, teminat mektubunun konusunun, muhatabın işletme konusu dışında kalmasının,  lehtarın edimini garanti eden bankanın teminat mektubu yükümlülüğünü etkilemeyeceğine,  muhatabın usulüne uygun olarak yazılı tazmin talebinde bulunmasına ve alacağın likit olup tazminata hükmedilmesinde bir isabetsizlik olmamasına ” şeklinde hükmederek temel ilişkinin geçersizliğinin banka teminat mektubu sözleşmesinin geçerliliğini etkilemeyeceğini ortaya koymuştur.
Banka, temel ilişkiden doğan borcun kanuna aykırı olduğu savunmasında da bulunamayacaktır. ( Aral, 2009: 197)
Yargıtay HGK 19.10.1988 tarih, 1988/3-668 esas ve 1988/811 sayılı kararında, “(…)Bu sebepledir ki diğer hukuksal ilişkilerin hükümsüz olması Borçlar Kanunu’nun 110.  maddesi açısından borçlunun fiilinin taahhüt edilmesini de hükümsüz kılmaz. 3. bir şahsın fiilini taahhüdün az önce de açıklandığı üzere bağımsız niteliği haiz bulunması sebebiyle,  tahliye taahhüdünün geçersiz olup olmaması bu hukuksal ilişkiyi etkilemez. (…)”  demiştir. Temel ilişkideki taahhüdün geçersizliğinin garanti sözleşmesindeki taahhüdün geçerliliğini etkilemeyeceğine hükmetmiştir.
Ancak mektup soyut olsa da risk temel ilişki ile bağlantılıdır. Riskin gerçekleşmediği veya gerçekleşmesinin imkânsızlığı açık ve kesin delillerle ortaya konabiliyorsa banka ödeme yapmayacaktır (Tekinalp, 2009: 527)  
Örneğin, temel ilişkinin yürürlüğe girmesi ihracat lisanlarının muhataba sunulması şartına bağlı ise ancak lehtar bu lisansları muhataba sunamamışsa temel ilişki yürürlüğe giremeyecektir. Yürürlüğe girmeyen bir sözleşmenin zamanında ve gereği gibi yerine getirilememesinde söz edilemeyeceğine göre risk doğamayacaktır.
Yargıtay 15. HD, 29.6.1977 Tarih, 1977/971,  esas ve 1977/1438 sayılı kararında “…Davacıların anılan sözleşmenin yüklediği yapım borcunun muacceliyeti işaret edildiği üzere, olumlu sonucun alınması ile mümkündür.  Ne var ki yapılan denemeden Türkiye’deki fenni olanaklarla böyle bir tecrübenin yapılamayacağı sonucu ortaya çıkmaktadır.  Bu durumda ek sözleşmede kararlaştırılan mimari plan ve detayların yapılma borcu mümkün olmadığından davacıların sözü geçen borçtan kurtuldukları,  Borçlar Kanunu 20 ve 117. maddeler göz önünde tutularak teminat mektuplarının serbest bırakılmaları gerekir”  ifadesinde belirtildiği gibi riskin gerçekleşmesini engelleyen temel ilişkideki imkânsızlıkların teminat mektubu ilişkisini de etkiler.
Uluslararası nitelkteki teminat mektuplarında iki banka arasındaki ilişki nedeniyle ortaya çıkacak defi ve itirazlar  muhataba  karşı  ileri sürülemeyecektir. (Kahyaoğlu, 1996: 76) Ayrıca bankaları bağlayan genelge ve tebliğlere aykırılık halinde de bunlardan haberi olmayan ve haberi olması gerekmeyen muhataba karşı bu durum ileri sürülemeyecektir. (Kahyaoğlu, 1996: 74) Mektubun sahte olmasi halinde ödeme yükümlülüğü yoktur. (Arkan, 1992: 71, Kahyaoğlu, 1996: 77)
Mektup şartlı olarak düzenlenmişse banka bu şartların gerçekleşmediğini muhataba karşı ileri sürebilir. Talebi alan banka derhal lehtara durumu bildirmelidir. Şartların gerçekleştiğinin ispatı muhataba ait olacaktır. Banka şartların gerçekleşmediğini ileri sürerek ödemeden kaçınabilecektir. Bankanın yetkili organları tarafindan düzenlenmemesi halinde ödeme yükümlülüğü yoktur. Ancak buna rağmen banka, muhataba teminat mektubu ile bağlı olduğunu bildirirse teminat mektubu geçerli olur. (Arkan, 1992:. 71, Kahyaoğlu, 1996: 77)
Zamanaşımı halinde ödeme yükümlülüğü yoktur. Muhatap ödeme talebini zamanaşımı süresi içerisinde bankaya sunmalıdır. (Tekinalp, 2009: .534)
Banka teminat mektubu hukuki niteliği garanti sözleşmesidir. Sözleşme yapılırken ortaya konulan iradenin hata, hile ve tehdit ile sakatlanmamış olması gerekmektedir. (Aral, 2009: 198, Arkan, 1992: 71, Kahyaoğlu, 1996:77)
Lehtarın bankayı aldatmasını banka iyiniyetli muhataba karşı bu durumu ileri süremeyecektir. Muhatap biliyorsa veya bilmesi gerekiyorsa banka teminat mektubunu nakde çevirmekten imtina edebilir. İspat yükü bankadadır.
(Tekinalp, 2009: 534)
Banka şube müdürünün tehdit edilerek (ikrah ile) teminat mektubu alınması durumunda banka verdiği teminat mektubu ile bağlı olmayacaktır. (Reisoğlu, 2003: 291) Bankanın tehdit edildiğini ileri sürebilmesi için muhatabın bu durumdan haberdar olması veya durumu bilebilecek durumda olmasına gerek yoktur. (Canbolat, 2009: 174)
Mektup metninde takas def’inden feragat etmedikçe muhataptan olan alacağı varsa takas definde bulunarak ödeme yapmaktan kaçınabilir. (Canbolat, 2009: 184, Reisoğlu, 2003: 66) Lehtarın, temel ilişki nedeniyle muhataptan olan alacağını bankaya temlik etmesi sonucu bankanın takas definde bulunarak ödemeyi reddetmesi kabul edilmez. (Arkan, 1992: 75, Reisoğlu, 2003: 66)
Muhatabın ödeme talebi, açık ve kesin delillerle ispatlanacak şekilde haksız ve dürüstlük kuralına aykırı ise banka ödeme talebini reddedecektir. Açık ve kesin kanıtlar lehtar tarafından bankaya sağlanmalıdır. Teminat mektubunun nakde çevirme talebinin hakkın kötüye kullanımı olduğunu ispatlama yükümlülüğü lehtara aittir. (Aral, 2009: 193, Canbolat, 2009: 197, Reisoğlu, 2003:288, Tekinalp, 2009:   527)  Ayrıca bunun mutlaka açık olması ve bu açıklık, gönderilen mala ilişkin uzman bilirkişilerin raporları veya hakem mahkemesinin kararı, kabul belgesi, konşimento gibi yazılı delillerle ispatlanmalıdır. (Arkan, 1992: 82) Hakkın kötüye kullanılması ile hakkın bulunmaması arasında sonucu bakımından fark yoktur. Her iki halde de banka ödeme talebini reddedecektir. (Reisoğlu, 2003: 29)

      b.    İhtiyati tedbir

Muhatabın ödeme talebinin haksız olduğunu açık ve kesin delillerle lehtar tarafından ispatlamasına rağmen banka kabul etmez ise bu durumda lehtar ancak mahkemeye başvurarak ihtiyati tedbir kararı alarak ödemeyi durdurabilir. İhtiyati tedbir kararı alınabilmesi için ödeme talebinin, hakkın kötüye kullanılması niteliğinde veya teminat mektubunun amacının dışında olacak şekilde yapılması gerekmektedir. (Canbolat,2009: 302, Doğan,2005: 168, Reisoğlu,
2003: 304)
Lehtar ödemeyi engellediği için diğer tarafın doğması muhtemel zararını karşılanması için mahkeme teminat yatırılmasına hükmeder. (Reisoğlu, 2003: 305)L ehtar, tedbir kararının alınmasından itibaren 10 gün içerisinde muhatap aleyhine dava açmalıdır. Böyle bir dava açılmadığı takdirde ihtiyati tedbir kararı kendiliğinden kalkacaktır. 

SONUÇ

Banka teminat mektuplarınun bağımsız bir sözleşme olması ve hukuki niteliği itibari ile garanti sözleşmesi olması hususunda doktrin ve Yargıtay nerdeyse görüş birliğine varmıştır. Bir kaç farklı görüş hukuki değerlendirmenin ötesine geçmemiş ve taraftar bulamamıştır.
Uygulamada böylesine önemli bir konuda ayrıca bir düzenleme bulunmamaktadır. Uluslararası uygulamalar karşısında Türk bankalarının ya da işletmelerinin tereddüte yer vermeyecek şekilde bir ayrıntılı bir düzenlemeye ihtiyaç vardır. Öncelikle kendi iç hukukumuz bir örnek kurallarında bulunan düzenlemelere paralel hale getirmemiz gereklidir. Farklı hukuk dallarından karma yorumlarla ticarette böylesine önemli bir kurumun tanımlanması ve uyuşmazlıklara çözüm aramak yetersiz bir yöntemdir.
Teminat mektubunda zamanaşımı hususu, haczi, talep hakkının devri, Türkçe hazırlanma zorunluluğu, yabancı para üzerinden düzenlenmesi hususu ayrıca düzenlenmeye ihtiyaç duyulmaktadır. Şu ana kadar gelinen nokta gözardı edilmeden ve uygulamada karışıklığa yol açmayacak yeni ve ayrı bir düzenleme yapılmalıdır.
Kısa ve öz düzenleme ile uygulamada tereddüt bırakmayacak bir yapı oluşturulabilir. Teminat mektubuna olan gereksinim ve teminat mektubunun kullanılmasının alışılmış olması bu düzenlemeyi zorunlu kılmaktadır.

KAYNAKÇA

Akyazan, S.,(1969), “Banka Teminat Mektupları”, Banka ve Ticaret Hukuku Dergisi, V;1 (1969) : 16-33.
Akyazan, S.(1974), “Tatbikatta Banka Teminat Mektuplarının Ortaya Çıkardığı Sorunlar” Banka ve Ticaret Hukuku Dergisi. VII; 3 (1974) : 567579.
Akyazan, S.,(1975), “Teminat Mektuplarında Zamanaşımı”, Banka ve Ticaret Hukuku Dergisi, VIII; 1(1975) : 1-13
Akyol, Ş., (2006), Dürüstlük Kuralı ve Hakkın Kötüye Kullanılması Yasağı. İstanbul : Vedat Kitapçılık.
Altıok, A. ve Erem, F., (1967), “Kontrgarantiye Müstenit Teminat Mektubu Muamelelerinin Bankalar Kanunu Muvacehesindeki Durumu”, BATİDER, IV; 1 (1967) : 105-108.
Aral, F., (2009), “Doğrudan Doğruya Garantilerde Banka ile Muhatap Arasındaki Hukuki İlişki”, Prof. Dr. Ali Naim İnan’a Armağan. 185-199.
Arkan,S., (1992), “Teminat Mektubu Veren Bankanın Hukuki Durumu”, Banka ve Ticaret Hukuku Dergisi, 16; 4 (1992) : 59-84
Bahtiyar, M., (2007), “805 Sayılı, “İktisadi Müesseselerde Mecburi Türkçe Kullanılması Hakkında Kanun”  un  Kapsamı  ve  Yaptırımı  Sorunu”,  Prof.
Dr.  Hüseyin  Ülgen’e  Armağan. İstanbul : Vedat Yayıncılık.

Barlas, N.,(1986), Türk Hukuk Sisteminde Banka Teminat Mektupları. İstanbul : [yayl.y.]

Başara, İ., (2009), “ Banka Teminat Mektuplarının Hukuki Niteliği”, TBB Dergisi, 83 (2009 ) : 302-317.
Canbolat, F.,(2008), “Banka Garantisinin veya Banka Garantisinden Doğan Alacağın Haczi Sorunu”, Banka ve Ticaret Hukuku Dergisi, C.XXIV, S.4, s.157-175. (makale)

Canbolat, F.,(2009), Banka Garantisinde Savunma İmkânları ve İhtiyati Tedbirler. Ankara : [yayl.y] Demir, M, (2012),  6098 Sayılı Türk Borçlar Kanunu’nun Borçlar Hukuku Alanında Getirdiği Yenilik ve Değişiklikler. Ankara : [yayl.y

Doğan, V., (2002), “Teminat Akreditifleri”, Gazi Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi. VI; 1-2, (2002) : 11-34.
Doğan, V., (2005) Banka Teminat Mektupları. Ankara: Seçkin Yayınevi.
Erdoğan, İ.,(2000) “İlk Talepte Ödeme Garantisinin Hukuki Mahiyeti”,
Yaklaşım 94 (2000) : 47-55
Güney, A. (2012),  Banka Hukuku. İstanbul.
Kahyaoğlu, E.,C., (1996), Banka Garantileri. İstanbul : Beta Yayınları.
Kaya, A., (1995), “İlk Yazılı Talepte Ödeme Klozunu İhtiva Eden Banka Garantilerinde Hakkın Kötüye Kullanılması Sorunu”, Prof. Dr. Reha Poroy’a Armağan. İstanbul : [yayl.y]
Kuntalp ,E., (1995), “Teminat Kavramı, Teminat Türleri ve Bunlardan Doğan Sorumluluk”, Prof. Dr. Reha Poroy’a Armağan. İstanbul : [yayl.y] s.
263-299.
Oğuzman K., Öz T.,(2009), Borçlar Hukuku Genel Hükümler. İstanbul.
Reisoğlu, S., (1963), Garanti Mukavelesi. Ankara : AÜHF Yayınları.
Reisoğlu, S., (1989),”Banka Teminat Mektuplarında Kayıtsız Şartsız Ödeme Taahhüdü ve Hukuki Sonuçları”, Ticaret Hukuku ve Yargıtay Kararları Sempozyumu VI’da sunulan bildiri.  s.67-91.
Reisoğlu, S., (2003), Banka Teminat Mektupları ve Kontgarantiler.
Ankara : [yayl.y.]
Reisoğlu, S., (2007), Bankacılık Kanunu Şerhi. Ankara: [yayl.y.]
Sayın,H.,B., (2007), “Kontrgaranti Sözleşmesinin Tarafları ve Kuruluşu”, Eskişehir Barosu Dergisi, 14 (2007) : 11-37.
Şanlı,C. ve Ekşi,N., (2005), Uluslararası Ticaret Hukuku. İstanbul :
[yayl.y.]
Taşpolat,A., (1989), Banka Garantileri. İstanbul : [yayl.y.]
Tekinalp, Ü., (2009), Ünal Tekinalp’in Banka Hukukunun Esasları. İstanbul : [yayl.y.]

Tekinay S...[ve öte.] (1985) Borçlar Hukuku Genel Hükümler : Cilt 1

İstanbul : [yayl.y.]