TİCARET ŞİRKETLERİNİN BİRLEŞMESİNDE ORTAKLIKTAN ÇIKMA VE ÇIKARILMA

ÖZ

Şirket birleşmeleri, 6102 sayılı Türk Ticaret Kanununda detaylı bir şekilde ele alınmış ve bu konuda şirket ortaklarını yakından ilgilendiren önemli düzenlemelere yer verilmiştir. Birleşme sözleşmesinde öngörülmesi kaydıyla devrolunan şirketin ortakları, şirket paylarının gerçek değerine denk gelen bir ayrılma akçesi almak suretiyle birleşme aşamasında ortaklıktan çıkma hakkına sahiptir. Bunun yanında yine birleşme sözleşmesinde yer verilmesi halinde devrolunan şirket ortakları, zorunlu olarak ortaklıktan çıkarılabilir. Bu durumda devrolunan şirket, istemediği ortaklarını şirketten çıkarma hakkına sahip olmaktadır. Ancak söz konusu yetkinin kötüye ve keyfi kullanılması, şirket menfaatlerinden ziyade kişisel menfaatlerin ön planda tutularak hareket edilmesi ve buna bağlı olarak küçük pay sahibi ortakların mağdur olması kuvvetle muhtemeldir. İşte bu çalışmada, şirket birleşmelerinde ayrılma akçesi verilmek suretiyle ortaklıktan çıkma ve çıkarılma konusu, önerilerimizle birlikte eleştirel bir bakış açısıyla ele alınmıştır.
Anahtar Sözcükler: Ticaret şirketi, birleşme, birleşme sözleşmesi, ayrılma akçesi, gerçek değer, ortaklıkta çıkma, ortaklıktan çıkarma.

1. GİRİŞ

6102 sayılı Türk Ticaret Kanununda (T.C. Yasalar, 14.02.2011) (TTK) ticaret şirketlerinin birleşmeleri, ayrıntılı bir şekilde ve Avrupa Birliği yönergelerine uygun olarak yeniden düzenlenmiştir. Getirilen hükümlerde, özellik birleşmeye katılan şirketlerin ortaklarını koruyucu düzenlemeler dikkat çekmektedir. Birleşmede esas olan devrolunan şirketin ortaklarına, mevcut ortaklık paylarını ve haklarını karşılayacak değerde, devralan şirketin payları ve haklarının verilmesidir. Ancak bu hususta anılan Kanunda önemli bir istisna getirilmiştir.
TTK’nın “ayrılma akçesi” başlıklı 141. maddesinde, birleşmeye katılan şirketlerin birleşme sözleşmesinde; ortaklara, devralan şirkette pay ve ortaklık haklarının iktisabı ile iktisap olunacak şirket paylarının gerçek değerine denk gelen bir ayrılma akçesi arasında seçim yapma hakkı tanınabileceği gibi, *sadece ayrılma akçesinin verilmesinin de öngörebileceği hükme bağlanmıştır. Söz konusu düzenleme, birleşmenin tarafı olan ticaret şirketlerinin ortaklarının, kendi isteği ile “ortaklıktan çıkmasının” veya zorunlu olarak “ortaklıktan çıkarılmasının” yasal zeminini oluşturmaktadır. Ancak bahsi geçen hükümde, ortağın “ortaklıktan çıkması” ve “ortaklıktan çıkarılması”ndan ziyade, bu işlemler sonucunda ortağın ayrılma akçesi alarak mağdur olmaması üzerinde durulmuştur. Hüküm bir bütün olarak değerlendirildiğinde, “ortaklıktan çıkma” ve “ortaklıktan çıkarılma” ibarelerinin hükümde kullanılmasından ısrarla ve özenle kaçınıldığı ve ayrılma akçesi ödemesi ön plana çıkarılarak deyim yerindeyse konuya pozitif yönden yaklaşıldığı, ayrıca hükümde dolambaçlı ve dolaylı bir anlatımın tercih edildiği de görülmektedir.  
İşte bu çalışmada, TTK hükümleri çerçevesinde, şirket birleşmelerinde ayrılma akçesi verilmek suretiyle ortaklıktan çıkma ve çıkarılma konusu, literatür taraması yapılmak suretiyle ve kendi görüşlerimizi de ifade ederek eleştirel bir yaklaşımla ele alınmış ve değerlendirilmiştir.
2. ŞİRKET BİRLEŞMELERDE ORTAKLIĞIN DEVAMLILIĞI İLKESİ
Birleşmede temel ilke, ortak olma durumunun devam ettirilmesidir. Bu durum esas itibariyle “ortaklığın/ortaklık payının devamlılığı ilkesi”123 olarak isimlendirilmektedir. Söz konusu ilke uyarınca birleşme neticesinde, devrolunan (katılan) şirkete ait bütün hak ve borçların bir kül halinde devralan ya da yeni kurulan şirkete geçmesinin karşılığında, bu şirketin ortaklarına, hesaplanan bir değişim oranına göre devralan ya da yeni kurulan şirkette ortaklık sıfatı verilmektedir. Devrolunan şirketin her bir ortağı, bu şirketteki payının değerini karşılayacak ve şimdiye kadarki payının verdiği haklara eşit hakları içeren bir devralan şirket payını talep etme hakkına sahip olmaktadır. Bu kapsamda devrolunan şirketin ortaklarına devralan şirketin payları verilmekte ve ortaklık sıfatı başka bir şirket bünyesinde de olsa devam etmektedir (Susuz, 2011, 60).
6762 sayılı mülga Türk Ticaret Kanununda (T.C. Yasalar, 30.12.2012) (ETTK) ortaklığın devamlılığı ilkesi emredici şekilde düzenlenmişti. Dolayısıyla, birleşmeye katılmak istemeyen, birleşmeyi kendi menfaatine aykırı gören devrolunan şirketin ortaklarının zorla devralan şirkette kalması söz konusu 123  Ortaklığın devamlılığı ilkesi kapsamında TTK’nın 140/I. maddesinde, “Devrolunan şirketin ortaklarının, mevcut ortaklık paylarını ve haklarını karşılayacak değerde, devralan şirketin payları ve hakları üzerinde istemde bulunma hakları vardır. Bu istem hakkı, birleşmeye katılan şirketlerin malvarlıklarının değeri, oy haklarının dağılımı ve önem taşıyan diğer hususlar dikkate alınarak hesaplanır.” hükmü yer almaktadır.
nusu olmaktaydı. Kanun koyucu buradan hareketle, TTK’nın 141. maddesin de bahsi geçen ilkeye ayrılma akçesi ile istisna getirmiştir. Bu genel istisnaya, mezkûr Kanunun 136/III. maddesinde de ayrıca işaret edilmiştir.

3. AYRILMA AKÇESİ

Ayrılma akçesi, “birleşme sonucu ortağın, seçimlik veya zorunlu olarak şirketten ayrılması karşılığında aldığı, payının gerçek değerine tekabül eden bir ödeme” şeklinde tarif edilebilir. Ortak, şirketten ayrılması karşılığında, şirketten payı veya payları değerinde ayrılma akçesi almaktadır. Bu sebeple ayrılma akçesi, hukuken ortağın ortaklık payının gerçek değerinin karşılığında yapılan bir ödeme olup, bir zarar karşılığı gibi şirketten talep edilen tazminat değildir (Özatlan, 2014, 125).
Ayrılma akçesi ile ilgili olarak TTK’nın 141. maddesinde ise; “(1) Birleşmeye katılan şirketler, birleşme sözleşmesinde, ortaklara, devralan şirkette, pay ve ortaklık haklarının iktisabı ile iktisap olunacak şirket paylarının gerçek değerine denk gelen bir ayrılma akçesi arasında seçim yapma hakkı tanıyabilirler. (2) Birleşmeye katılan  şirketler birleşme sözleşmesinde, sadece ayrılma akçesinin verilmesini öngörebilirler.” hükmü yer almaktadır. Görüldüğü üzere, TTK md. 141/I’de ayrılma akçesi ortaklara bir seçimlik hak olarak, TTK md. 142/II’de ise bir zorunluluk olarak sunulmuştur. Ayrılma akçesi, devrolunan (devredilen) şirketin ortakları hakkında uygulanabilir. Devralan şirketlerin ortakları, bu düzenlemenin dışındadır.
Burada birleşmeye katılan şirketler tarafından yapılacak bir seçim söz konusudur. Şirket öncelikle birleşme sözleşmesinde, ayrılma akçesi ile pay ve ortaklık hakları arasında seçim yapma hakkı (md. 141/I) mı vereceğini, yoksa sadece ayrılma akçesinin ödenmesinin mi (md. 141/II) öngörüleceğini karara bağlayacaktır. Eğer ki şirket TTK md. 141/I seçeneğini tercih ederse o takdirde şirket ortağı, hükümdeki haklardan birini seçecektir; ancak şirket TTK md. 141/II seçeneğini tercih ederse ortağa bir seçim hakkı doğmamaktadır. Buradan hareketle TTK’nın 141. maddesinin birinci ve ikinci fıkraları arasındaki temel fark, birincisinde ortağın şirketten çıkmasının ortağın kendi iradesine bırakılmasıdır. Birleşme sözleşmesinde tanınan iki seçimlik haktan birini ortak tercih edecektir. İkincisinde ise ortağın şirketten çıkmak haricinde bir seçeneği bulunmamaktadır (Karahan ve Keşli, 2012, 161). Bu halde ortaklıktan çıkartılanlara birleşme sonucunda herhangi bir pay verilmeyip sadece ayrılma akçesi ödenecektir. İlerleyen bölümlerde açıklanmakla birlikte konu bütünlüğü açısından ifade edelim ki, birleşme sözleşmesinin bir ayrılma akçesini öngörmesi halinde, ilgili sözleşmenin sermaye şirketlerinde mevcut oy haklarının  %90’ının olumlu oylarıyla onaylanması zorunludur.
TTK’da ayrılma akçesinin “şirket paylarının gerçek değerine denk olması” şartına yer verilmiştir. Dolayısıyla ayrılma akçesi, şirket paylarının gerçek değerine göre belirlenir. “Gerçek değer”in tespitinde ise yaşayan şirket değerinin esas alınması gerekir. Ayrılma akçesinin hesaplanmasında payın niteliğinden kaynaklanan değer farklılıkları da ayrıca dikkate alınır ve ayrılma akçesi tüm ortaklara eşit tutarda ödenmez. Ayrılma akçesinin muacceliyet tarihi ise birleşme kararının ticaret siciline tescil tarihidir. Öte yandan, ayrılma akçesinin nakit olması şart değildir. Karşılık olarak başka bir şirketin payı/pay senedi veya bir diğer menkul değeri verilebilir. Ayrılma akçesinin nakden ödendiği hallerde, bunun serbestçe tasarruf edilebilecek yedeklerden alınması, sermayenin iadesi şeklinde olmaması gerekir.
Diğer taraftan, bütün ortakların ya da çok sayıda ortağın ayrılma akçesini almak istemesi, birleşmenin gerçekleşmemesi olasılığını ortaya çıkarabilir. Ancak gerekçede bu durumun bir sakınca olarak değil, pay sahipleri demokrasisinin gereği olarak değerlendirilmesi gerektiği vurgulanmıştır. Devrolunan şirketin yönetimi, ortakların çoğunluğunun veya somut olayın özelliklerine göre karşı konulamayacak ağırlıkta azlığın muhalefetine rağmen birleşmeyi yürütmeye girişmemelidir. Özellikle, pay senetleri borsada işlem gören şirketlerde bu sorun önemli olup, görüşler ve hassasiyetler özenle değerlendirilmeli, azlığın menfaatlerini feda eden birleşmelerin engellenmesi yoluna gidilmelidir (Ağaoğlu, 2012, 226).
Yeri gelmişken belirtelim ki, ayrılma akçesi ödenmek suretiyle ortağın, ortaklıktan çıkması veya çıkarılması hususu TTK’da sadece şirket birleşmeleri için öngörülmüştür. Bahsi geçen ayrılma akçesi uygulaması, diğer yapı değişikliği türleri olan bölünme ve tür değiştirmeyi kapsamamaktadır.

4. SEÇİMLİK HAK OLARAK ORTAKLIKTAN ÇIKMA (TTK MD. 141/I)

TTK’nın 141/I. maddesindeki, ‘birleşmeye katılan şirketlerin, birleşme sözleşmesinde ortaklara, devralan şirkette, pay ve ortaklık haklarının iktisabı ile iktisap olunacak şirket paylarının gerçek değerine denk gelen bir ayrılma akçesi arasında seçim yapma hakkı tanıyabileceğine’ ilişkin hüküm, birleş me sözleşmesinde belirtilmek şartıyla ortaklara iki seçimlik hak tanımaktadır. Bu seçimlik haklar, “pay ve ortaklık haklarının iktisabı” ile “ayrılma akçesi ödenmek suretiyle ortaklıktan çıkma”dır. Söz konusu düzenleme, birleşmeye muhalif olan ve bu işleme katılmak istemeyen ortağa, kendi rızası ile devredilen şirketten ayrılma (çıkma) hakkı vermektedir. Bu sayede, birleşmeye karşı olan, birleşmeyi kendi menfaatine aykırı gören devrolunan şirketin ortakları zorla devralan şirkette kalmamış olmaktadır. Dolayısıyla ortak, isterse devralan veya yeni kurulan şirkette ortak olarak kalmaya devam edecek, isterse de gerçek değer üzerinden pay bedelini alarak şirketten ayrılabilecektir.
Birleşme sözleşmesinde ayrılma akçesinin seçimlik bir hak olarak düzenlemesi halinde, ortaklar ayrılma akçesini kabul ederek ortaklıktan çıkıp çıkmama konusunda serbesttir. Birleşme sözleşmesinde yer verilmesi halinde ortaklar; isterlerse ortak olma durumlarını devralan veya yeni kurulan şirkette devam ettirecek, isterlerse birleşme sözleşmesinde öngörülen ayrılma akçesini alarak şirketten ayrılacaktır. Ortaklar ayrılma akçesini alarak şirketten ayrılırsa birleşmenin dışında kalır. Fakat bu tamamen kendi iradelerinin (seçimlerinin) bir sonucudur. Ancak ortaklıktan çıkma hakkı, seçimlik bir hak olarak birleşme sözleşmesinde ayrılma akçesinin düzenlenmiş olması halinde vardır. Birleşme sözleşmesinde seçimlik bir hak olarak ayrılma akçesine yer vermek ise şirketin takdirindedir (yetkisi dâhilindedir). Ortaklar bu konuda şirketi zorlayamaz. Nitekim TTK md. 141/I’de “Birleşmeye katılan şirketler (…) seçim yapma hakkı tanıyabilirler” denilmektedir. Ayrıca TTK’nın 146/I-f ve 147/ II-d maddelerinde yer alan “gereğinde” ibaresi de bu durumu ayrıca desteklemektedir. Birleşme sözleşmesinde ayrılma akçesine ilişkin bir hükmün olmaması halinde ortaklar hiçbir şekilde çıkma hakkını kullanamaz (Susuz, 2011, 89). Bu halde, önceki bölümde değinildiği üzere ortaklığın devamlılığı ilkesi geçerli olur. Bunun yanında, birleşme sözleşmesinde ayrılma akçesinin seçimlik olarak öngörülmesi halinde bu haktan, genel kurul toplantısına katılsın katılmasın, olumlu oy kullanmış olsun olmasın bütün ortaklar yararlanabilir.
Öte yandan, birleşen şirketlerin yönetim organlarının, ortaklığa devam etme veya ortaklıktan çıkma durumunun seçimlik bir olanak olarak birleşme sözleşmesine hüküm konulmasına dair ortakların taleplerini dikkate alması ve talep sahiplerinin sayısı fazla değilse ve ayrılma akçesi tutarları şirkete büyük bir yük getirmiyorsa bu hakkın sözleşme ile tanınması uygun olacaktır.
Birleşmeyi tehlikeye düşürebilecek bir külfet oluşturmadığı takdirde bu hak tanınmazsa birleşmeye olumsuz oy veren ortaklar yargı yoluna başvurabilecektir (Tekinalp, 2013, 629).

5. ORTAĞIN ZORUNLU OLARAK ORTAKLIKTAN ÇIKARILMASI (TTK MD. 141/II)

TTK’nın 141/II. maddesinde yer alan “Birleşmeye katılan  şirketler birleşme sözleşmesinde, sadece ayrılma akçesinin verilmesini öngörebilirler.” şeklindeki düzenleme, birleşmenin temel ilkelerinden olan ortaklığın devamlılığı ilkesinin önemli bir istisnasını oluşturmaktadır. Söz konusu hüküm; arzu edilmeyen, devamlı sorun çıkaran azlığın ve/veya ortağın, ayrılma akçesi ödenerek şirketten çıkarılmasına (ihracına) imkan sunmaktadır. Daha açık bir ifadeyle bu hüküm, belirli ortakların devralan şirkette ortak kalmalarını engel olmakta ve onların ayrılma akçesi almalarını zorunlu kılmaktadır. Ortakların büyük çoğunluğunun onayı ile ayrılma akçesinin birleşme sözleşmesinde yer almasına bağlı olarak ortak ortaklıktan çıkarılmayla karşı karşıya kalmaktadır. Bahsi geçen uygulamaya uluslararası birleşme literatüründe, ortağı çıkararak birleşme (birleşme nedeniyle ortaklıktan çıkarma) anlamında “squeeze-out merger” denilmektedir.
Madde gerekçesinde, huzuru bozan ortakların şirketten çıkarılmaları gerektiği görüşünün modern şirketler hukukunda gün geçtikçe ağırlık kazanmakta olduğu, şirketin menfaatine olan bir kararın alınmasını kendisine özel menfaat sağlanmasına bağlayan bir ortağın şirketten çıkarılmasının ticaret şirketlerinin niteliğine aykırılık olarak değerlendirilmediği ifade edilmiştir.

6. ÇIKMA VEYA ÇIKARILMA HÜKMÜNÜ İÇEREN BİRLEŞME SÖZLEŞMESİNİN ONAYLANMASI

Şirket birleşmelerinde, birleşmeye katılan şirketlerin yönetim organlarınca birleşme sözleşmesinin hazırlanması ve bu sözleşmenin genel kurullar tarafından onaylanması şarttır.  Mezkur sözleşmede yer alması gereken konulardan biri de “gereğinde TTK’nın 141. maddesi uyarınca ayrılma akçesi”dir. Ayrılma akçesinin her durumda birleşme sözleşmesinde yer alması şart değildir.224

224  Bunun tek istisnası, kolaylaştırılmış şekilde birleşmedir. Başka bir deyişle, birleşmenin kolaylaştırılmış şeklinin kullanılması halinde, devralınan ortaklığın pay sahiplerine ayrılma hakkının tanınması zorunludur. Nitekim TTK’nın 155. maddesinin ikinci fıkrasının (a) bendinde öngörülen şartlardan biri de, devralan ortaklığın ortaklık paylarının yanında 141. maddeye göre ortaklık paylarının gerçek değerine denk gelen bir karşılık verilmesi tercihinin önerilmesidir. Dolayısıyla, birleşmenin bu şekilde yapılabilmesi için devralan şirkete, devralınan şirket ortaklarına ayrılma hakkı tercihini sunma zorunluluğu mevcuttur. (Sönmez, 2009, 188.)
Ancak ayrılma akçesi ödenmek suretiyle ortakların çıkmasına veya çıkarıl masına ilişkin bir işlem yapılmak isteniyorsa buna dair açıklamalar birleşme sözleşmesinde mutlaka yer almalıdır. Bir başka deyişle birleşme aşamasında ayrılma akçesi ödenmek suretiyle ortağa çıkma hakkı tanınması veya ortaklıktan çıkartılması hususu öngörülüyorsa bu durumun birleşme sözleşmesinde gösterilmesi zorunludur (TTK md. 146/I-f). Birleşme sözleşmesinde ayrılma akçesine yer verilmesi halinde, bu akçenin niteliği (seçimli/zorunlu), toplam ve pay başına tutarı, kullanılma biçimi (yazılı bildirim gibi), süresi, ödeme zamanı, ödeme şartları ve benzeri konular sözleşmede gösterilmelidir. Öğretide bazı yazarlar tarafından ayrılma akçesi öngörülecek ortaklar kesiminin de önceden birleşme sözleşmesinde belirlenebileceği ifade edilmektedir.
Genel kurullar tarafından onaylanması zorunlu olan birleşme sözleşmesi, genel olarak ortakların dörtte üçünün kararıyla kabul edilmektedir. Ancak kanun koyucu, birleşme sözleşmesinde ayrılma akçesine (şirketten çıkma -md. 141/I- ve çıkarılma -md. 141/II- hususuna) yer verilmesi durumunda daha ağır bir nisap öngörmüştür. Nitekim TTK’nın 151/V. maddesinde, “Birleşme sözleşmesi bir ayrılma akçesini öngörüyorsa bunun, devreden şirket şahıs şirketiyse oy hakkını haiz ortaklarının, sermaye şirketiyse şirkette mevcut oy haklarının  yüzde doksanının olumlu oylarıyla onaylanması şarttır.” denilmektedir. Buna göre birleşme sözleşmesinde ayrılma akçesinin yer alması durumunda mezkur sözleşme, genel kurulda devreden şirketin oy hakkını haiz ortaklarının ancak yüzde doksanının oyuyla onaylanabilecektir. Bu nisapla kabul edilmedikçe birleşme sözleşmesindeki ayrılma akçesiyle253 ilgili hükümler ve dolayısıyla birleşme onaylanmış olmaz. Zira birleşme sözleşmesinin tamamı, sözleşmede düzenlenen hükümler içinde ağır nisabı gerektiren nisapla bir bütün halinde onaylanır.
Madde gerekçesinde de, belirtilen nisapla alınan bir karara çıkarılmaları birleşme sözleşmesinde ismen belirtilmiş bulunan ortakların itiraz edemeyeceği, bu yüksek nisabın adeta onların haklarını kaldırmakta ve ortakların yüzde doksanının istemediği bir kişinin şirkette kalmasına izin verilmemekte olduğu, Türk hukukunda yeni olan bu çıkarma yetkisinin şirket iç barışını sağlamaya yönelik olduğu, çıkarmaya itiraz edemeyen ortağın, ayrılma akçesinin tutarına itiraz hakkının bulunduğu ifade edilmiştir.426

325 Öğretide bazı yazarlar, birleşme sözleşmesinin onaylanmasında %90 koşulunun aranması şartının, ayrılma akçesine seçimlik bir hak olarak yer verilmesi halinde uygulanmayacağı, bu şartın zorunlu ayrılma akçesi için gerekli olduğu ifade edilmektedir. Ayrıca bahsi geçen ağırlaştırılmış nisabın (%90) sadece devrolunan şirket için gerekli olduğu, devralan şirket için olağan birleşme nisabının (mevcut bulunan oyların dörtte üçü) olduğu savunulmaktadır (Susuz, 2011, 181).
426  Madde Gerekçesi (Türk Ticaret Kanunu Tasarısı Adalet Komisyonu Raporu, Esas No:1/324, S.Sayısı:96).
Diğer taraftan, birleşme sözleşmesi dışında birleşme raporunda da ‘gereğinde ayrılma akçesinin tutarı ve şirket pay ve ortaklık hakları yerine ayrılma akçesi verilmesinin sebeplerinin hukuki ve ekonomik yönden açıklanması ve gerekçelerinin belirtilmesi’ gerekmektedir (TTK md. 147/II-d). Ancak tüm ortakların onaylaması halinde, küçük ve orta ölçekli şirketlerde birleşme raporunun düzenlenmesinden vazgeçmesi mümkündür.

7. AYRILMA AKÇESİNE VE ORTAKLIKTAN ÇIKARMA KARARINA KARŞI DAVA YOLLARI

7.1. Birleşmede ortaklık paylarının ve ortaklık haklarının gereğince korunmamış veya ayrılma karşılığının (akçesinin) uygun belirlenmemiş olması halinde her ortak, birleşme kararının Türkiye Ticaret Sicili Gazetesinde ilanından itibaren  iki ay içinde söz konusu işlemlere katılan şirketlerden birinin merkezinin bulunduğu yerdeki asliye ticaret mahkemesinden uygun bir denkleştirme akçesinin saptanmasını isteyebilir. Mahkeme kararı, davacı ile aynı hukuki durumda bulunmaları halinde birleşmeye katılan şirketlerin tüm ortakları hakkında da hüküm doğurur. Ancak bu dava, birleşme kararının geçerliliğini etkilemez (TTK md. 191).
7.2. TTK’nın 141. maddesindeki ayrılma akçesiyle ilgili hüküm de dâhil olmak üzere birleşmeye ilişkin anılan Kanun hükümlerinin (md.135 ila 158) ihlali halinde, birleşme kararına olumlu oy vermemiş ve bunu tutanağa geçirmiş bulunan birleşmeye katılan şirketlerin ortakları; bu kararın Türkiye Ticaret Sicili Gazetesinde ilanından itibaren iki ay içinde iptal davası açabilirler. Birleşmeye ilişkin işlemlerde herhangi bir eksikliğin varlığı halinde, mahkeme taraflara bunun giderilmesi için süre verir. Hukuki sakatlık, verilen süre içinde giderilemiyorsa veya giderilememişse mahkeme kararı iptal eder ve gerekli önlemleri alır (TTK md. 192).
7.3. Birleşme kapsamında, TTK’nın 141. maddesi çerçevesinde ortaklıktan çıkan veya çıkarılan anonim ve limited şirket ortakları, ayrılma akçesine ilişkin hükümleri de ihtiva eden birleşme sözleşmesinin onaylandığı genel kurul kararının, kanun veya şirket sözleşmesi hükümlerine ve özellikle dürüstlük kuralına aykırı olduğu iddiasıyla ilgili genel kurul kararı aleyhine, karar tarihinden itibaren üç ay içinde, şirket merkezinin bulunduğu yerdeki asliye ticaret mahkemesinde iptal davası açabilir (TTK md. 445, 622).

8. SONUÇ

Şirket birleşmelerinde ortaklığın devamlılığı ilkesi geçerli olmakla birlikte, 6102 sayılı Türk Ticaret Kanunu bu kurala önemli bir istisna getirmiştir. Anılan Kanuna göre, birleşme sözleşmesinde ortaklara, devreden veya yeni kurulan şirkette pay ve ortaklık hakkı verilebileceği gibi şirket paylarının gerçek değerine denk gelen ayrılma akçesi ödenmek suretiyle ortaklıktan çıkma hakkı da tanınabilir. Bunun dışında birleşme sözleşmesinde sadece ayrılma akçesinin verilmesinin (ortaklıktan çıkarmanın) öngörülmesi de mümkündür. TTK md. 141/I’de ayrılma akçesi ortaklara bir seçimlik hak olarak, TTK md. 142/II’de ise bir zorunluluk olarak sunulmuştur. Birleşme sözleşmesi bir ayrılma akçesini öngörüyorsa bu sözleşmenin, devreden şirket şahıs şirketiyse oy hakkını haiz ortaklarının, sermaye şirketiyse şirkette mevcut oy haklarının %90’ının olumlu oylarıyla onaylanması şarttır.
Birinci durum (md. 141/I), uygulamada ortaya çıkan ihtiyacı karşılamakta ve menfaatler dengesi ile pay sahipleri demokrasisine de uygun düşmektedir. Zira birleşme sözleşmesinde yer aldığı takdirde ortak, devrolunan şirketten ayrılabileceği gibi yeni şirkette ortak olarak da kalabilecektir. Bu hususta takdir hakkı tamamen ortağa aittir. Ortak rızası ve özgür iradesiyle kendine sunulan seçeneklerden birini tercih edecektir. Bu sayede, birleşmeye karşı olan ve bunu menfaatine aykırı gören devrolunan şirketin ortakları zorla devralan şirkette kalmamış olacaktır.
Ancak ikinci halde (md. 141/II) durum farklıdır. Birleşme sözleşmesinde “sadece ayrılma akçesinin verilmesi”nin öngörülmesi ve bu sözleşmenin gerekli nisapla onaylanması sonrasında devrolunan şirket, istemediği ortakları şirketten çıkartabilecektir. Bu ortaklar, ayrılma akçesini alarak şirketten ayrılma dışında başka bir hakka sahip değildir. Bununla birlikte TTK, ortaklıktan çıkarmaya ilişkin objektif bir düzenleme getirmemiş ve buna ilişkin herhangi bir ölçüt belirlememiştir. Birleşmede her işlemin dürüstlük kuralı çerçevesinde yapılması esas olmakla birlikte, TTK md. 141/II’deki yetkinin kötüye ve keyfi olarak kullanılması, şirket menfaatlerinden ziyade kişisel menfaatlerin ön plana çıkarılarak hareket edilmesi ve buna bağlı olarak küçük pay sahibi ortakların mağdur olması kuvvetle muhtemeldir. Söz konusu düzenlemeye iyi niyetli olarak TTK’da yer verildiği kabul edilmekle ve ilgili hükmün birleşmeye muhalefet eden ve şirket iç barışını bozan ortaklar hakkında uygulanacağı değerlendirilmekle birlikte, ortağın muhalefet derecesinin ve şirket barışını ne şekilde bozduğunun tespitinde uygulamada sorunlar yaşanabilecektir. Yine bahsi geçen hükmün tatbikinde sübjektif ve ortaklar arasında eşit işlem ilkesine aykırı davranılması mümkündür.
Hükümdeki bir diğer sorun, ortaklıktan çıkarılacak ortakların nasıl belirleneceğidir. Öğretide bazı yazarlar, TTK md. 151/V gereğince birleşme sözleşmesine olumsuz oy veren %10’luk ortak hakkında çıkarma işleminin yapılabileceği ifade edilmiş olsa da, esas itibariyle hükümde bu konuda bir açıklık yoktur. TTK’nın 141. maddesinde hiçbir kıstasın yer almadığı dikkate alındığında, birleşme sözleşmesi mevcut ortakların %90’ının oyuyla onaylandığı takdirde, artık birleşme sözleşmesinde yer alan ortaklıktan çıkarmaya ilişkin hüküm kanaatimizce tüm ortaklar hakkında uygulanabilir hale gelmektedir. Bu durumda, birleşmeye olumlu oy veren ortağın dahi şirket iç barışını bozduğu gerekçesiyle ortaklıktan çıkartılması söz konusu olabilecektir. Belirtilen konuda takdir yetkisi tamamen birleşmeye katılan şirketlerin organlarına aittir. Yanlış ve kasıtlı uygulamaların önüne geçmek ve ortaklıktan çıkarmanın bir baskı aracı olarak kullanılmasını engellemek amacıyla şirketten çıkarılabilecek ortak oranına bir sınır getirilmesi (en fazla yüzde on gibi) ve birleşme yönünde olumlu oy kullanan ortaklar hakkında çıkarma işleminin uygulanmasının önlenmesine dair TTK’nın 141. maddesinin ikinci fıkrasında gerekli değişikliğin ivedilikle yapılmasına ihtiyaç olduğu değerlendirilmektedir. 

KAYNAKÇA

Ağaoğlu, Cahit (2012). “Yeni Türk Ticaret Kanununda Şirket Birleşme ve Devralmalarında Teminat ve Denkleştirmeler”, MÜHF-HAD, 18; 2 (Özel Sayı).
Karahan, Sami, Keşli, Ahmet (2012). Şirketler Hukuku. Konya : Mimoza Yayınları,.
Özatlan, Yurdal (2014). Anonim Şirket Birleşmelerinde Ortaklık Paylarının ve Ortaklık Haklarının İncelenmesi Davası. İstanbul : Oniki Levha Yayıncılık,.
Sönmez, Yusuf Ziyaeddin (2009). Anonim Ortaklıklarda Pay Sahibinin
Ortaklıktan Ayrılma Hakkı. İstanbul : Beta Yayınları,
Susuz, Kağan (2011). Anonim Şirketlerin Birleşmesinde Pay Sahiplerinin Korunması, (Yayımlanmış Doktora Tezi) İzmir, Dokuz Eylül Üniversitesi Sosyal Bilimler Enstitüsü.
T.C. Yasalar (09.07.1956). Mülga 6762 sayılı Türk Ticaret Kanunu. Ankara: Resmi Gazete (9353 sayılı).
T.C. Yasalar (14.02.2011). 6102 sayılı Türk Ticaret Kanunu. Ankara:
Resmi Gazete (27846 sayılı).
Tekinalp, Ünal (2013). Sermaye Ortaklıklarının Yeni Hukuku, Vedat Kitapçılık, İstanbul.
Türk Ticaret Kanunu Tasarısı Adalet Komisyonu Raporu, Esas No:1/324, S.Sayısı:96.

Kaynak;İSMMMO Mali Çözüm Dergisi